坟墓上寄寓的权利之二—死者的安息权
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日期：2016-01-23 15:17:07 点击数：
要回答‘坟墓受到有效监护的真正受益者是谁”这个问题，首先需要澄清“死者应否是人权主体”这一问题。如果答案是肯定的，接下来还需要弄清死者所享有的权利究竟是什么。截至目前，在各种世界性和地区性人权公约中均没有关于死者的规定。在中外人权学者的视野中，人权的特殊主体已经从胎儿扩展到了植物人、冷冻人、未来人(后世人)甚至动物，但死者在人权法中的应有地位一直没有得到关注。
对死者的法律地位做出规定的是民法，对死者的权利主体资格进行探究的主要是民法学者。他们关心的问题是死者的人格是否应受民法保护，如何进行保护，康德在其1797年出版的《法的形而上学原理—权利的科学》一书中认为，“一位好名声的人死后继续存在的权利”不仅包括名誉(声誉或好名声)权，“一个人死后也有反对活着的人的权利”。“按照康德的看法，对死者的人格应当予以保护，其方式是承认死者的权利主体资格。200多年之后的今天，中外民法学者及实务部门在这两个问题上仍然未达成一致。据学者考察，在欧美主要发达国家及我国台湾地区，只有德国民法学界和实务部门的主流观点完全认可了康德的主张，此为“肯定说”，或者叫“直接保护说”;以英、美、法等国为代表，认为死者的人格不应受法律保护，此为“否定说”;以我国台湾地区为代表，承认死者的人格应受法律保护，但否认死者是权利主体，却将其近亲属视为权利主体，此为“间接保护说”。‘“我国《民法通则》第9条规定，公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力。从这一规定中似乎可以得出结论，死者不具有民事权利主体的资格。随后，立法机关和司法机关的三个法律文件都规定，死者的某些人格利益受法律保护。12然而，这些人格利益的权利主体究竟是死者还是死者的近亲属(继承人或受遗赠人)，这些文件的表述可以做模棱两可的理解，由此形成了“肯定说”与“否定说”的分歧。“肯定说”既承认死者的某些人格利益受民法保护，也承认这些人格利益的权利主体是死者，‘”这一主张在我国民法学界不占主流;“否定说”与我国台湾地区的“间接保护说”完全一致，14是我国民法
学界的主流观点，在司法判决中，采纳“否定说”的也占多数。‘”浏家港陵塔
“否定说”尽管是我国民法学界的主流观点，但在逻辑上却颇不顺畅。人格要素具有人身属性，不可转让或继承，那么，就只能将死者视为其人格权的主体。“否定说”却将死者后代(近亲属)视为权利主体来实现对死者人格利益的保护，这岂不是张冠李戴?况且，侵害死者人格权的行为，未必一定会侵害死者后代(近亲属)的权益。对于那些没有后代(近亲属)的死者，其人格利益是否就可以被视为无主利益?针对此质疑，有学者主张由国家机关充当监护人。‘“但是，这种主张也有缺陷:如果侵权行为是国家行为，那么，死者的人格利益如何能够得到有效保障?除了上述逻辑缺陷外，“否定说”否认死者之权利主体资格的具体理由，站在民法(学)的立场上或许是合理的，但站在宪法学的立场上则不然，试举数例。‘，其一，“意思能力就是意识，是人的标志”。其实，“人格”或者“人的价值”才是人的标志，换言之，“人”既可以是生物学意义上的、真实的自然人，也可以是法律(学)意义上的、拟制的人。社会组织本身并无意思能力，却靠法律的拟制取得人格，谓之法人;珍稀动物也不是真实的人，法律通过保护其生命权，使其在生命领域中获得类似于人的资格。其二，“死者没有意志”。这种说法不恰当。死者生前的意志因其生命的终止而进入静止状态，但这不是意志的消亡，而是变成了永恒。其三，“任何人都无法成为死者的监护人或代理人”。这种说法是武断的。死者的后代或其他继承人可以成为其监护人。其四，“死者不存在利益问题”。这种说法不仅违反法理，而且与实在法相矛盾。死者无法表达其权利请求，并不意味着其没有利益。死者的遗愿，只要合情合理，且不违反法律的强制性规定，就应当视为其利益。按照实在法的规定，死者的人格尊严、作品上的署名权等，承载的就是死者的利益。其五，“死者的人身遗存……已不属于死者”。这种说法大可质疑。死者的人身遗存不属于可供其后代或其他继承人占有、使用、收益或处分的物，它不属于任何其他的人，只能属于死者本人。其六，“法律只保护权利，不保护权利范围以外的任何利益。权利范围以外不存在合法利益”。这种判断，站在分析实证法学的立场上是没有问题的。但法律不是封闭的，而是综合性的，不仅包括法律规范等正式法源，还包括法理学说、传统、习惯等非正式法源。权利之外还存在着某些正当利益，也应当受到法律的保护。
为什么民法学者否认死者之权利主体资格的理由在宪法学上难以成立?除了因为他们没有考虑到死者作为人权的“边缘主体”‘“所具有的特殊性之外，还因为民事权利与人权具有不同性质。民事权利大多属于法定权利，主要来源于实在法的规定，其义务主体是公民和法人，当事人之间互为权利义务关系，主体享有民事权利须以履行对等义务为要件。因此，在民法学上，权利主体的自治能力至关重要，民法学者以死者没有自治能力为由否认其权利主体资格，可以说是学科特点使然。宪法学上的人权属于自然权利，主要来源于价值推定(所谓“权利先于宪法”、“权利先于政府，’)，是一种对抗权力的权利。人权概念之设，意在为国家权力划定界限，人权与国家权力之间是目的与手段的关系(所谓“权利优于权力y，主体享有人权并不以履行某种义务为前提。所以，人权主体的自治能力无足轻重;至关重要的是，国家权力的存在和行使，无论其目的还是方式，都必须以人权保障为转移。鉴于民事权利与人权的不同性质，可以说，民法学者否认死者之民事权利主体资格的理由，并不能成为将死者视为人权主体的理论障碍。笔者认为，站在宪法学立场上，应当承认死者的人权主体资格，主要理由如下。
第一，从必要性看，承认死者的人权主体资格，是生者的心理需求。
我们置身其中的现代社会是一个权利的时代。这个时代的到来及其发展，其实是人文关怀得以彰显的产物。所谓人文关怀，即不仅关心人在物质层面上的需求，更关心人在精神、文化层面上的需求。即二次世界大战以后，全球范围内的人权保护理论和人权保障制度在两个方面日益体现出人文关怀精神。其一，人权的主体，从生命主体扩展到人格主体。“‘在这个过程中，一个基本的做法是把本来不是“人”的主体拟制为人。其二，人权的内容，从主体之生理需求的满足，扩展到心理需求的满足。其中，对主体之心理需求的满足，又呈现出两个交叉:(1)对(生命主体中的)“弱者主体”之心理需求的满足，直接对应着“弱者主体”本身，如1959年《儿童权利宣言》强调，“儿童因身心尚未成熟，在其出生以前和以后均需特殊的保护和焦料”;我国《预防未成年人犯罪法》强调对未成年人“身心健康”的保障，要求结合未成年人的生理、心理特点开展教育和矫治，等等。(2)对某些人格主体之生理需求的满足，直接对应着生命主体的心理需求，如法人人格的赋予，对应着人对交易安全的追求;对“动物福利”的保障，在微观上对应着人对“善”这种道德价值的追求和满足，在宏观上对应着人对生态环境趋向优化的期望，等等。
人的终极关怀，归根结底是人对死亡问题的关切。其中，既有生者对自己必然死亡的恐惧、焦虑，也有生者对死者的美好祈愿，而生者当下对死者的美好祈愿，也连带着对自己死后的美好祈愿。申言之，尊重死者，也就是尊重生者的未来:对生者一以贯之的尊重，必然要求尊重死者。因此，承认死者的人权主体资格，不仅发自生者对死者的情感，而且合乎生者的心理需求。
我国当前的城镇化建设过程中，能否满足公民的心理需求，是一个关乎政治制度是否具有伦理正当性的问题。如果说周口“平坟运动”之所以招致诸多文化人的批评，是因其触及了“死亡”这个让文化人始终无法释怀的问题，那么，也可以说，周口“平坟运动”的法学意义就在于它凸显了把死者视为人权主体的必要性。
第二，从可能性看，死者可以被视为一种客观的精神存在。
作为万物之灵长的人，除了以鲜活的肉体为载体的生命以外，还有没有其他的存在方式?关于这个问题的思考和探索，贯穿着整个人类文明的发展史。古圣今贤对这个问题的解答，集中到一点就是对“灵魂不灭”说的证成与证伪。自古至今，无论是思想巨人，还是芸芸众生，抑或政府机关，其对“灵魂不灭”说的态度，都颇多歧异之处，但从总体上来看，“灵魂不灭”说算得上是一种既无法被证成又无法被证伪，却在现实生活中日益显示出其可接受性的玄思。这一判断有如下诸端迹象为佐证。其一，“灵魂不灭”说虽然遇到过反对意见，但它一直是人类最原始、最基本的信仰之一。在西方，最古老的知识体系是神学。各种宗教无不以某种万能的灵魂(如上帝、真主、佛等)为核心。“灵魂不灭”不仅成为一切宗教哲学的最核心命题，而且成为西方古典哲学王国的前提性假设之一。在中国，最早的文字即甲骨文记载的卜笺内容，传递的几乎全是神、鬼的信息。“灵魂不灭”说在中国
古代遭遇的某些质疑和反对不可谓不力，但其后佛教、伊斯兰教、基督教等外国宗教的传入与流行，反而使原本零散的本土鬼神观念走向了系统化。其二，许多宗教信条受到了近现代科技革命的挑战，但宗教信仰仍然盛行。一种十分流行的观点认为，在人类认识能力极端低下的古代社会，风雨雷电、地震、人的死亡等不可避免的自然现象引起的恐惧感将人类意识引向了对超自然力量的崇拜及对彼岸世界的向往，从而产生了神灵观念。基于这一认识，人们曾以为，依靠日益发达的科学技术，就可以揭开世界的一切未解之谜，解决人类遭遇的一切难题，而无需借助于宗教(巫术)中神秘力量的“魅力”。宗教因而被广泛地指斥为迷信、反科学。马克斯.韦伯就曾预言，科学技术高度发达的现代社会将是一个“祛魅”的时代。按照这一判断，宗教信仰将随着科学技术的进步而式微。然而，全球范围内信仰宗教的人口比例到20世纪90年代已上升到83. 1%'"宗教与科学技术同步发展的事实表明，科学技术发达的现代社会不是一个“祛魅”的时代，而是一个“返魅”甚至可以说是“增魅”的时代。其三，宗教信仰与科学精神在科学界的并行与背离。艾萨克.牛顿被誉为人类历史上最伟大、最有影响力的科学家，而他是一位虔诚的基督教徒，他认为，“我们所看到的这个世界，其中各种形式是如此绚丽多彩，各种运动是如此错综复杂，它不是别的，而只能出于指导和主宰万物的上帝的自由意志”。晚年的牛顿热衷于神学研究，致力于考证《圣经》故事和古希腊、埃及传说的“科学”年代，写成了150多万字的著作。有人惋惜他做了徒劳无益的工作，有人甚至指责其沦落为神学的奴仆。这种惋惜和指斥究竟是否正当，其实也不无疑问。据统计，1901年至1996年间的诺贝尔奖得主共639人，其中，有宗教信仰者竟达618人。跪有的科学家甚至把论诏‘灵魂不灭”作为一项严肃的科研工作。美国当代量子物理学家弗雷德·艾伦.沃尔夫借用量子物理学中的“虚拟过程’概念说明，灵魂是一护‘虚拟过程’，:人没有灵魂，也就没有对实体的意识;灵魂与我们的关系就像是“虚拟过程”与普通物质存在过程的关系。灵魂不仅能够再生，而且永远存在下去;虽然它既无质量，又无能量，但却是真实的。27当然，爱因斯坦的名言“科学没有宗教就像瘸子，宗教没有科学就像瞎子”，鉴仅仅道破了科学与宗教之间关系的一个方面。其四，近些年，我国政府机关主持举行的各种形式的公祭，四无论是出于政治动机还是经济考虑，都在客观上使“人死有灵”的观念获得了某种程度的合法性。
“灵魂之有无，是一种精神需要，不是科学所能解决的问题”。加但是，在我国的民间信仰中，人们深信祖先的灵魂仍然存在，并能够以不同的方式对后代的生活产生正面或负面的影响;传统的孝道要求后代对祖先的尊崇一如既往，所谓“视死如视生”;后代对祖先的血缘亲情与“灵魂不灭”说交互作用，形成了“生死玄通”观念，即生者可以与死者进行沟通、交流，等等。这表明，对祖先灵魂的尊崇仍然是我们当下的一种思维方式、生活方式。因此，可以说，死者有灵是“一种或然的事实”。“‘况且，站在人文主义立场上看，人不仅是一种物质的存在，更是一种精神、文化的存在。在当代中国，伴随着物质生活的日益丰富，人们的精神生活却呈现出相对贫乏的趋势，由此引发了许多社会问题。在这种情势下，应当承认，“灵魂不灭说”对于重构人们的精神生活，丰富人生的价值，促进社会和谐，具有积极的现实意义。
第三，从现实性看，死者是某些人格要素的永久主体。
死者的生命虽然终止了，但其某些人格要素仍然长久地存在。其一，人格尊严。人格尊严又称“人的价值”、“人性尊严”，它强调对人的价值或基本人性的尊重、保障，是一切人权的本原和基础。死者仍然属于“人’类，其人格尊严是绝对的、永恒的，在这点上，死者与生者毫无二致。其二，姓名、肖像、名誉、荣誉。这些要素，不仅是死者区别于动物的标志，而且是死者作为“人”类之一员区别于其他人的标志。少数人因为立德、立功、立言，其生命己逝，但其姓名、肖像、名誉、荣誉具有不朽的价值，谓其成为超越时空的存在，并非夸张之词。其他芸芸众生，虽未青史留名，但其姓名、肖像、名誉、荣誉可以通过家谱、墓志铭、轶闻等形式为其后代所铭记，并代代相传以至久远，也是不容置疑的。其三，尸体、骸骨、骨灰等。对于死者的这些人身遗存，后代不能行使占有、使用、收益、处分等权能，国家及社会组织也不能违背死者的生前意愿用于科学实验、医疗或其他用途，因此，其所有权只能永久地归属于死者本人。其四，业绩。死者的业绩，即其所立之“德”、“功”、“言”，具有人身属性，只能归属于死者本人，不可由他人继承或受遗赠，也不受国家之剥夺。死者上述四个方面的人格要素，依传统或法律规定由其后代进行监护，这些人格要素所派生的物质利益经过法律的拟制而归之监护人，然而，这些人格要素所承载的人格权，作为一种精神性的权利，只能由死者永久地享有，即死者是其人格权的主体。
“人权是法律背后的乌托邦成分。”32没有人权精神作支撑，法律便无以承载民众对法治的情感和憧憬。在周口“平坟运动”这个特殊的论域中，承认死者的人权主体资格，对于那些“被自愿”者抵御国家权力的肆虐，促进城镇化建设的法治化，具有重要的现实意义。当然，死者作为人权主体，不仅无法表达自己的权利需求，而且无法亲自行使自己的权利，故只能属于人权理论中的边缘主体。接下来需要探讨的问题是，坟墓中的死者究竟享有何种权利?
在我国的司法实践中，对于挖坟毁坟行为，有的法院判决认为侵犯了死者的人格利益，有的认为侵犯了死者的名誉，有的认为侵犯了死者遗骨的完整权，有的认为侵犯了死者坟墓遗骨完整性的合法权益。”针对司法判决的不一致，有宪法学者认为，死者享有人格权，其人格权的核心是坟墓不受侵犯的权利。笔者认为，从死者的人格尊严中推导出其坟墓不受侵犯的权利，比笼统地称为“死者的人格利益”、“死者的名誉”更为具体，比“死者遗骨的完整权”、“死者坟墓遗骨完整性”在逻辑上更为周延。但这种观点也存在着不尽如人意之处:一是没有突出该权利对死者的独特意义，也没有体现出死者权利的具体内容;二是不能将死者对坟墓享有的权利与其后代对坟墓的权利区分开来，因其后代对坟墓的权利(监护权)同样具有不可侵犯性。
在我国的殡葬文化中，死者的坟墓被称为阴宅，即死者的住宅;对死者的殡葬，追求的是入土为安。借鉴我国宪法对公民住宅加以保护的思路，从法律上对祖坟进行整体保护，是一种可行的思路。强调死者“住宅”不受侵犯，所要达到的目标就是使死者安息。“安息”一词不仅能够确切地表达后代对祖先存在状态的祈望，而且能够表现出坟墓对死者的城堡价值。因此，将坟墓上的死者权利界定为“安息权”，不仅凸显了权利主体的独特性，而且标示出了权利的具体内容。
根据众所周知的殡葬传统和习俗，可以将安息权的内容概括为以下几个方面:<1)坟墓的完整性不被改变或破坏;坟墓的外观不受站污:禁止对坟墓的非法侵入:止对死者之遗体、遗骨、随葬物品的发掘:禁止对坟墓周边环境的非法改变。
