我国殡葬立法缺陷的原因是多方面的,这反映了我们殡葬立法经验不足。在保持中国特色文化的前提下,结合国外的殡葬立法理念可以更好的完善我国殡葬制度的不足之处。

①美国的殡葬法律法规
美国的殡葬制度就相对比较完善,不仅从行政执法方面规范殡葬领域,更重要的是还从保护公民权益的方面完善法律体系。在行政执法方面,对殡葬从业人员、殡葬服务经营主体、殡葬设施建设、殡葬设备标准、违法行为处罚措施等方面进行了具体化的规定,形成体系,具有较强的操作性;而私法权益保障方面,首先在实体法方面,对当事人权利义务进行了明确,还对殡葬相关的其他民事行为进行了明确,例如行为主体方面,鼓励殡葬经营主体多元化,在殡葬行为方面,对殡葬合同、风险保证基金、金融信托等方面进行了全面明确;在程序法方面,规定了公民享有充分的听证权、申诉权,充分听取和尊重当事人与民众的意愿[}29}
②日本的殡葬法律法规
日本作为大陆法系国家,早在十九世纪就对殡葬方面做出了规制,形成了较为完善的法律体系。日本在明确基本概念和基本原则的基础上,例如墓地范围、火化骨灰、尸体掩埋等概念,对殡葬过程中涉及的相关法律问题进行了细化,对利害关系人的权利义务进行了分配。为了协调法律与道德信仰之间的矛盾,日本《有关坟墓、埋葬的法律》特别强调了立法目的就是为了使墓地、骨灰存放处以及火葬场的管理以及殡葬活动能够符合国民对宗教的感情需要,且基于对公共卫生与公共福利的考虑。
③瑞典的殡葬法律法规
瑞典的殡葬制度则主要从私法角度出发侧重于对私权的保护,注重对公民人格权的保护与对死者的尊重。直接在法律中规定,坟墓是神圣且应该永远受到尊重。限制或禁止那些打破尸体和坟墓平静状态的行为,不得随意迁移坟墓、不得随意挖开坟墓移动尸体或骨灰。可以看出,瑞典法律赋予了坟墓较高的法律地位,一种神圣的地位,尽力尊重和维护坟墓的安宁②。
从上面三个国家的殡葬制度可以看出,其立法理念先进性和立法的实用性是值得我国学习借鉴的:
首先、立法理念或立法目的决定了这个殡葬制度的属性,是权利法还是权力法,是侧重于私法权益的保护还是侧重于公法权力的行使。笔者认为,对殡葬制度的制度建设,应该以保护私法权益为基础,符合民族道德信仰,明确存在于坟墓、尸体上的权益,赋予方便的救济方式。只有以私权为前提基础,才能使整个殡葬制度有支撑点和归宿点,才能将殡葬方面的行政权力关入笼子里,才能达到私权与公权的和谐。
其次,在实用性和可操作性方面,应该分为两条主线,私权救济与公权力行使。私权救济涉及首先涉及的实体法的权利确认明确,例如不得随意打破尸体和坟墓平静状态的行为,不得随意迁移坟墓、不得随意挖开坟墓移动尸体或骨灰,承认存在于尸体、坟墓上的一般人格权。公权力行使方面,首先应该转变行政执法理念,由殡葬改革理念转变为殡葬服务理念,完善殡葬服务设施的经营许可制度和服务人员的职业资格制度,通过对殡葬市场的营造和引导,利用市场行为逐渐影响和改变习俗,因为市场行为总是人们基于理性的自愿行为③。
最后,行政执法程序方面,严格按照行政法基本原则,依法行政,注重程序正义性,坚持比例原则与合理原则。依法行政的前提是所依据的规范性文件的科学性与合法性,规范性文件必须在法律保留与法律优先的基础上起草制定。而程序方面,注意法律与法律之间的衔接,注重对利害关系人权利的保障,充分保障其听证权、申诉权的行使,排除领导意愿对既定制度规范的影响,将行政执法过程的中程序正当合法性纳入行政官员政绩考核指标。相对于野蛮的平坟行为而言,这种方式既能改变落后的殡葬习俗、节约社会资源,也保障了死者的安宁,维护了人性的尊严。