虽然近年来经营性墓地发展中出现了较多具体的社会问题,也急需立法解决。但现行立法文件除了较滞后外,在立法内容上仅为文字性原则性的规定,仔细推敲会发现立法文件中很少有涉及经营性墓地使用权的概念、性质、权利的得丧变更等具体内容,致使实践中解决社会问题时无法可依。
浏家港陵园,上海公墓

整体上看,对涉及经营性墓地使用管理的法律规范性文件的内容进行梳理后可以发现,文件主要是原则性规定,大多数是从殡葬制度、公墓运行行政管理角度出发,给予原则性、政策性的文字规定,更多的是规定殡葬流程,仅简单提到了经营性墓地的使用期限、缴费问题,基本没有民法体系涉及到的墓地使用权的法律关系、属性、权利义务等实质性内容,从根本上都还未解决墓地使用权的民法性质问题,并且没有相关的立法文件来进一步为经营性墓地发展过程中的社会问题给予及时的法律依据。以地方政府规章中的《浙江省公墓管理办法》为例,全篇共二十四条,其中只有第十条、第十三条涉及公墓购买所需材料以及墓穴使用缴费周期和墓穴购买合同的格式内容,其余条文则是更注重建设公墓和相关法律责任。再以地方性法规中的《四川省公墓管理条例》为例,全篇共三十条,仅第十九条笼统的规定要严格限制公墓墓位、墓穴的使用年限,但具体期限由省人民政府规定,其余条文则规定公墓建设、公墓管理和法律责任方面的内容。由此可见,现行立法规范性文件基本不能够直接体现丧主、售墓者的权利义务内容,即至于丧主对于其所购买经营性墓地使用权的取得条件、流转方式等具体权利内容没有涉及。结合近几年来社会备受争议较大的方面,立法确权型内容缺失的主要部分有:
1、通观现行调整墓地的立法规范性文件中仅规定了经营性公墓的概念,但没有对经营性墓地使用权的概念、性质、范围进行界定。法律规范中没有提及经营性墓地使用权这个概念,权利权能范围包含的内容没有规定,仅有的条文中大多是限制性墓地转让等强制性条款。而在理论上,对于经营性墓地使用权的性质还存在着债权说和物权说两种不同的争议。若为物权,丧主是否可以进行将经营性墓地有限制的转让、此权利是否可以被继承、使用期限届满后的处理、权力受害后的救济等问题还未给予规定。若为债权,丧主是否可以转租墓地、出现违约情形时如何救济也没有相关明确的规定。法律法规对于这些问题规定上的缺失,不利于解决现实中的墓地使用权相关法律关系案件的解决①。
2、因现行立法中未明确经营性公墓使用权的权利期限,并将使用期限和缴费期概念相混淆,给解决现实问题造成很大困扰。民政部称丧主对于经营性墓地的使用权是租赁性质权利,法律规定的20年实际为缴费周期,并非墓地使用期限,主要与墓地所依附的土地的性质和使用期限有关。墓地所依附的土地使用期限续期后,那么墓地的使用年限也应当延长。但这项规定和现实做法给给经营性公墓使用权的性质界定与权利期限带来极大困扰,也引起了社会和学界的争议。首先,《公墓管理意见》中明确墓地使用年限的一个周期为20年,周期届满后按照当初购置墓地总价的5%-10%缴纳管理费,实际是一个缴费周期,区别于墓地权利的使用年限。其次,《殡葬管理条例》第11条规定将具体的规定授权给地方立法,而地方规范性文件中的规定与实践做法差异较大。例如,苏州规定20年期满后不再使用;云南规定墓穴的使用期限总共不得超过50年;上海则规定使用期限最长不超过70年;呼和浩特只是限制墓地使用期限应当在墓地所依附土地的使用期限内即可,具体则由丧主与墓地经营者合同约定。最后,我国历史传统文化上就注重祖孙三代的近亲属血缘关系,如果限定20年的使用期限根本无法满足墓地的核心功能,也显得不近人情。
3、使用期限届满后如何续期,也无相关明确规定。在第一次缴费周期后,不免会出现丧主的联系方式变更,或者在一定宽限期后没有丧主或亲属祭奠使用的现象,对此,各地的墓地买卖合同中基本不予约定,必然会造成土地资源一定程度上的浪费,违背殡葬用地节约使用的立法原则。那么墓地经营者如何通知丧主,让合同继续履行。使用期限届满后,在通知丧主的过程中,宽限期界定的标准是什么,多久为适宜,各地对宽限期没有具体规定,或似差异较大,也引起丧主的忧虑,宽限期届满,仍没有丧主予以缴费,或长时间无人祭祀的公墓,个别地方按照无主墓来处理,但如何处理没有明确规定,实践中也无相关做法。
由上可见,现行法律规范中,对于经营性墓地使用权的立法文件零星散乱,立法层级较低且冲突,真正切实能够体现丧主对经营性墓地的使用权利的法律条款甚少,能够上升到定性的法律规范性文件基本没有,从而导致现实中无法找到合适的依据用以维护丧主权益,严重影响着我国殡葬改革事业的进一步发展以及丧主权利的保护。