墓地上权利之重构
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日期：2018-11-15 09:24:19 点击数：
一、引言:基本问题
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2012年3月，河南省周口市为节约耕地开展大规模平坟复耕运动，其市委、市政府发布的《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》提出，"2012至2014年完成公益性公墓全覆盖”。至2012年底，28个行政村己平(迁)坟数量高达200多万座，复种耕地近3万亩。ri〕笔者在走访实施该政策的几个村庄后发现，未告知平坟目的、未提供合适迁坟地而强制平坟的行为引发了大量民众不满。同时，迁坟后的公墓基础设施不到位、无法迁入等问题也很严重。此次事件最终以国务院修改《殡葬管理条例》第20条、事实上取消了民政部门强制平坟的权力、周口村民自发复坟百万座而草草落幕。尽管如此，大规模进驻耕地的墓地的确对土地集约利用造成了影响。这种死人与活人抢地的状况在我国人多地少的格局下显得异常突出。“周口平坟”事件之后，厦门同安、江苏沛县等地又接连发生平坟事件，可见问题依然存在。除了墓地占用大量耕地之外，墓地本身对集约化利用土地也造成了极大影响，在耕地上普遍存在墓地的情况下，大型收割机的使用受到很大限制，即使小型收割机可以使用，绕道行驶也大大增加了运营成本。
如果说农村村民而临的是耕地紧缺、土地利用粗犷以及坟地得不到有效保护的问题，那么城市居民而临的却是“死不起”的问题。对于城市居民来说，现阶段只能选择城市公墓，而公墓价格昂贵，“天价墓”使得许多人纷纷感慨“死不起”。与此同时，民政部一零一研究所发布的《殡葬绿皮书:中国殡葬事业发展报告(2014-2015 )》提到，大部分省份现有墓穴将在10年内用完(这里的墓穴即公墓)。土地资源稀缺致使城市公墓成为短缺资源，老龄化与城镇化不断加速又无疑扩大了公墓的需求量。在人地矛盾突出的背景下，高价墓层出不穷，鲜受规制的殡葬业作为朝阳产业“钱”景大好，如何让人死有所葬成为现今不得不而对的问题。
除上述的结构性问题外，实践中，围绕着墓地产生了多种多样的纠纷，突出的有墓地权属纠纷，墓地转让纠纷，墓地侵权纠纷。《民政部关于进一步加强公墓管理的紧急通知》(民电巨2001] 185号)中说，“近几年来，违规销售公墓穴位特别是骨灰存放格位的问题，在一些地方一直存在，严重的地方，己经引发群众大规模上访和闹事”，可见事态之严重。与此同时，温州土地使用权到期后续期问题牵动了全国人民的心，而墓地使用权，而临着同样的问题。
上述所有问题，都源于法律在墓地领域规范上的严重缺失。西方人常说除了死亡和税收没有什么东西是确定的，然而在现行法律体系下，对税收有多如牛毛的详细规定，对死亡却没有。本文力图在借鉴国内外经验的基础上，结合我国目前墓地规制实际状况，尝试构建墓地上权利体系，为解决墓地问题提供镜鉴。
二、墓地承担之功能及其实现
生养死葬是任何一个人的基本生存需求。吃穿住行解决的是生养的问题，墓地则解决死葬的问题。只有真正理解了死葬在我们生存中的根本性意义，才有可能建构出一套完善的权利体系来维护这种根本性意义的实现。
墓地，又被称为阴宅，也即死者安息之所，这是墓地最本质的特性。阴宅与阳宅存在很大的差别:阳宅是活人的住所，活人会经常迁徙，因此并无固定的住所;阴宅，通常被认为是入土为安之处，而阴宅之主人，显然不可能主动迁徙，因此具有永恒的属性，是死者永远安息之处。死后获得安息可以说是人类的永恒追求，也可以说是人类对于永恒的永恒追求，构成死者生前最重要的愿望。因此安息之所对于死者具有至为重要的意义。或者更准确地说，死后安息是生者对于死后状态的祈求。因此从抽象的角度来看每个生者都祈求死后能得安息，此种愿望也需要被保护。
与死者这种终极愿望相应，让死者安息也是生者对死者应尽的基本义务，这一义务特别建立在死者与生者之特殊的血缘或姻亲关系之上。古希腊时，埋人入土具有特殊意义。悲剧《安提戈涅》中安提戈涅不惜牺牲生命违抗国王命令也要埋葬兄长，这是因为当时“人们普遍信仰死后灵魂不灭，安乐墓中”，〔2〕“露尸不葬，会冒犯神明，殃及城邦”。〔刘让死者安息构成生者极为重要的一项义务，而生者如果不能让死者安息，则会遭受不利的社会评价，事实上从社会伦理的层而会影响生者的生养问题。
墓地又是生者祭拜死者之处。《释名·释丧制》将墓地解释为“孝子思慕之处”，“孝子思慕”所表明的绝不仅仅是一种单向度的关系，而更多体现着死者与生者之间人格上的关联。古罗马《十二铜表法》中的“继承人”( heres)不仅是单纯的遗产取得者，更是被继承人的人格代表者—又一个我(alter ego )，这是从继承原则印证了死者人格的连续。〔4〕在我国，同样也存在着这种死者与生者血脉的连续性。中文“我这一辈子”的说法形象地表明“个人不是一个其自身的完结的生命而是悠久的生命的一个世代”这种意识，〔刘个人只是从祖先到后代之间的一个环节，子对父的人格的继承和祖先的祭祀是最重要的事件，它确立子在宗中的地位。C6〕这种连续性彰显着一种永恒性，而将这种永恒性也需要获得法律上的表达与保护。
而死者也在冥冥之中佑护着生者，至少生者如此期望并坚信着。这种观念的前提恰恰是死者其实并没有真正死，他只是生活在另一个场域之中，并且还拥有某种超人类的能力。也正因为这一点，生者才汲汲以求保护死者，希望死者在天之灵护佑生者及其后人。
归根结底，墓地发挥着两重功能，首先是死者安息之所，其次是生者祭奠之处。而将这两重功能细分我们会看到四重功能。第一重功能即让死者安息，第二重功能则是生者履行安葬死者义务的载体，第三重功能则是寄托哀思之处，第四重功能则是希望死者在天之灵护佑生者之意。无疑，墓地还承载着其他的社会功能，比如它构成家族之间每逢祭日共同祭祀的这样一个维系家族联系的功能，包括彰显家族存在的功能。但这些功能都是附着在前而几项功能之上的。这四重功能胶着在一起，其实无法明晰地加以区分。而墓地是这四重功能实现的核心场域。
就此而言，保护死者与保护生者在此同样重要。在这里，生者的利益附着在死者的利益之上。然而死者的利益也往往附着在生者的利益之上，没有生者对于死后安息的这种愿望，也就不会存在抽象的死者的利益。因此，问题的核心就在于，如何对死者的人格利益加以保护。只要能够完善地对死者人格利益加以保护，生者的人格利益自然也就得到了保护。毕竟死者不能自己去保护其利益，只能通过生者来加以保护。当然对死者人格利益的保护不限于围绕着墓地的死者存在空间，但以墓地作为载体的空间显然构成死者利益保护的核心。古罗马的《十二铜表法》将殡葬事宜规定于第十表“宗教法”中，棺材、坟墓与骨灰盒等更是作为神法物加以特别保护。r}〕我国从古至今也存在大量类似规范，集中地体现了这一观念。因此，死者人格利益的保护，是墓地治理制度的根本出发点，也是归宿点。死者的人格利益得到了充分保护，生者的人格利益自然也就得到了充分的保护。
然而，单纯从死者人格利益保护视角出发，显然过于片而。现代社会强调所有权神圣不可侵犯，而墓地不可能都建立在自己所有的土地之上，或者最初建造在自己的土地上，因为继承、让与等情况，墓主的亲属可能不再拥有土地所有权。〔8〕这时候在墓地上存在着祭奠祖先的权利和所有权的冲突。〔”前者涉及我们的精神存在，后者则涉及所有权人的物质存在。另外，土地的稀缺也意味着，过分保护死者的存在空间将挤压生者的存在空间。就此而言，墓地治理的关键在于如何良好地处理这两对矛盾:死者与生者的矛盾;土地所有权人与墓地使用权人的矛盾。
就死者与生者争地的矛盾，没有其他解决之道，唯一的办法就是集约化利用土地，尽可能利用荒地包括园林绿化用地来建设墓地，毕竟墓地本身也是一种城市绿化设施，并在可能的情况下限制墓地使用权的期限。
而就土地所有权人与墓地使用权人之间的矛盾，严格说来，在我国现行的土地所有制框架下，涉及土地所有权人的所有权，墓园经营者对墓园土地的使用权以及墓地使用权人对墓地的使用权，如何处理这三方权利，直接决定着墓地所承担的功能能否实现。而只有在对墓地的基本功能有了充分的认识之后，才有可能在这个基础上构建良好的权利体系。考虑到我国目前对于墓地的法律规范严重缺失且互相冲突，在全而建构墓地上权利体系之前，有必要借鉴古今中外相关规范，从中汲取经验。然后在全而梳理我国现行法律框架的基础上，研判现行法律是否足以实现墓地所承担的上述功能，并就此提出应对之策。
