魂归何处:“阴宅”的法律属性与社会功能初探—从周口‘呼坟运动”切入
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日期：2018-12-26 16:36:45 点击数：
一、周口‘呼坟运动”路线图
上海公墓,浏家港皇家陵园,浏河公墓,
从2012年3月开始，河南省周口市开始了一项为期数月、规模巨大的“平坟运动”，共有300多万个坟头被平掉。
这场平坟风暴，早在2011年11月就埋下了导火索，彼时，河南省委书记在周口市调砾‘就殡葬改革工作作出了重要指示”0 2012年3月，周口市委市政府发布了2012年‘`1号文伴’—《关于进一步推进殡葬改革的实施意见》。‘平坟运动”这场“革命”和“攻坚战”正式拉开。
5月22日，周口市主要领导给各县市区委书记、县市区长发出公开信，要求各县市区“把殡葬改革工作列入工作整体规划，靠前指挥，亲自过问，一抓到底，将殡葬改革工作纳入目标考核，严格落实一把手负责制，年底兑现”。
6月25日，周口市在商水召开殡葬改革现场会，对该项工作进行再动员。这次现场会为周口市日后的大规模“平坟运动”定下了重要基调，周口的平坟复耕由试点转向全面推进。
10月9日，周口市再次召开全市殡葬改革暨平坟复耕推进会，宣布全市己平(迁)坟头40多万座，恢复耕地近5 000亩。这次会议上，周口市下辖的11个市、县、区领导被要求一一上台做表态发言，对本辖区如何推进平坟复耕工作做出承诺。如果说商水现场会是全面启动，那么这一次会议则正式将“平坟复耕”风暴推向了高潮。
此后，自上而下制定的殡葬改革政策呈现出层层加码的趋势:河南省民政厅要求三代以内的坟可先不平，但周口规定取消所有旧坟头;周口市提出平坟的目的是为了“复耕”，而区县在执行时却要求耕地以外的地面上也100%无坟头;原本三年内消灭旧坟头的计划，也随着平坟风暴的深入而压缩至今年年底前。
11月6日，河南省深化殡葬改革工作推进会在周口召凡“周口速度”得到河南省高层的认可，会上，省领导向周口市颁发因殡葬改革工作成效显著而奖励的300万元奖金。省里以此号召各地向周口学习。
11月16日，国务院颁布第628号令，对《殡葬管理条例》第二十条进行修改，原规定“将应当火化的遗体土葬，或者在公墓和农村的公益性墓地以外的其他地方埋葬遗体、建造坟墓的，由民政部门责令限期改正;拒不改正的，可以强制执行”，其中的“拒不改正的，可以强制执行”被删除。周口的“平坟运动”开始暂停和调整政策。
11月22日，周口市民政局人员表示，全市的“平坟复耕”工作基本完成，平(迁)坟头共300余万个①。
此次周口“平坟运动”引起了社会各界的极大争议②，俨然形成了一个公共文化事件。比如，2012年5月，河南省政协常委赵克罗就公开在微博上批评南阳市整治墓葬的行动，称只铲平民祖坟‘副处级祖坟”可不动③。11月8日，北大、清华26位学者又联名发出了要求河南官方立即停止“平坟运动”的紧急呼吁书，直接将之推到了舆论的风口浪尖④。
下文先揭示“平坟运动”发生的深层机制，再从“阴宅”的性质、功能的角度对“平坟运动”提出一些反思，最后对“阴宅”的法律制度选择提出一些基本建议。
二、+. .坟运动”的深层机制
1949年以来，政府提倡殡葬改革，强力推行平坟复耕，让“死人给活人”腾地的行为一直存在。比如，大跃进和“文革”期间就猛烈开展过一次，平掉了村庄中的大部分坟墓，当然，当时的目的非常明确，一是移风易俗，二是“平整耕地”。关键又在于后者，即通过平整坟墓增加耕地以缓解人地矛盾。此次河南的“平坟运动”，其背后的主要目的也在于土地，但是却不是农地，而是城市建设用地。
按照河南省官方说法，平坟是为了增加耕地和为机械化耕作做准备，因此称为“平坟复耕”。但是，这种说法是靠不住的。周口市原有坟头约340万座，现己平迁300万座，其中，耕地中的坟头至多150万座，按每座2平方米计算，才复耕地300万平方米，约合0. 45万亩，仅为该市2011年底1 281万亩耕地面积的0. 035%。此前，官方声称周口“平坟200万座，复耕土地3万亩”，这显然不可能。因为，即使这些坟墓都在耕地之中，按其数字倒推，每个坟头占地面积高达10平方米，严重违背事实。而为了推动“平坟”工作，周口市级财政己投入5 000多万元，下辖商水县级财政己投入3 000多万元，全市财政投入总计至少3亿元[ca。先不说这些平整的土地许多并未复耕，即使全部顺利种上粮食，0. 45万亩耕地每年总收入不过450万元，这需要风调雨顺生产70年才能换回“平坟”投入成本。显然，这是“不划算”的买卖，尤其是在要承受着来自社会各界巨大的舆论压力的情况下。
事实七‘平坟运动”的真正目的在于置换“城市新增建设用地指标”，这里面有一笔“惊人的货币财富，。‘平坟运动”之所以发生，从深层机制上讲，又与两方面因素相关:一是国家的宏观土地政策，二是近年来全国各地城市独特的“三位一体”的发展模式。
先看土地政策。由于中国人口众多、人地关系紧张，所以高层采取了严格的土地利用管控措施，最为刚性的政策表述就是要保住18亿亩耕地的红线。为严格保护耕地，同时也为限制地方政府无约束地进行城市扩张和经营土地，国家对农用地转为非农用地进行指标计划。用地指标实质来讲就是“地票”，是在国家严格管控新增建设用地总规模所导致的建设用地严重供不应求的情况下实行的一种“票据”制度。国家一直严格从紧供给城市建设用地指标，这就导致“地票”高额增值。而且，从实际情况来看，国家下达给各地的新增建设用地指标也确实无法满足各地经济发展和城市化进程的需求，在这种情况下，国家又出台一些增加城市建设用地指标的弹性政策，这为各地争相突破国家建设用地指标的硬约束找到了机会。总体来看，这些弹性政策都与城乡统筹有关，也就是考虑城市建设用地、农村建设用地和农地三者之间的“平衡”和“挂钩”。目前这方面的政策主要有三个:
“占补平衡”制度。根据《土地管理法》的规定，按照“占多少、垦多少”的原则，建设单位占用耕地时必须补充相应的耕地，以保证耕地不会减少。“占补平衡”制度实质是国家实行从紧的城市建设用地指标供给的配套制度，也就是说，这是获得城市新增建设用地指标的前提，无论通过复垦耕地、土地平整等行为新增多少耕地，地方政府通过这一手段能够获得的用地指标都无法突破国家刚性的建设用地指标的范围。但是因为己经实行“省内平衡”，所以对于平衡省内不同城市用地指标的差额还是起到一定调解作用。
真正使地方政府能够突破国家城市建设用地指标管控的是“增减挂钩”制度。所谓“增减挂钩”，是指在城市新增建设用地指标和农村减少建设用地指标之间进行“挂钩”和调节。这就将城市建设用地、农村建设用地和耕地三者之间“挂钩”起来，在这一制度设计下，农村建设用地复垦为耕地所增加出来的指标可以转换为城市新增建设用地指标，这直接突破了国家对城市新增建设用地指标的偏紧管控，所以全国各地都有很大的推行“增减挂钩”政策的积极性。
比“增减挂钩”制度走得更为“超前”的是成都、重庆城乡统筹试验区所实行的“地票”制度。二者借助政策特区的优势，采取类似于“增减挂钩”的办法，让农民将宅基地整理出来以后变为可以在“地票交易所”进行交易的“地票”。需要占用建设用地指标的责任主体(比如房地产商)直接到地票市场购买“地票”，然后在由政府管控的一级土地市场购入等面积的建设用地。这样一来，通过地票制度，两地将之前“占补平衡’，的土地征收和土地增补由政府行为直接变为市场行为这就为城乡建设用地指标的自由交易搭建了市场平台，也为城市突破国家建设用地指标控制找到了突破口。
但是‘平坟运动”的推进还需要地方政府的强大动力，这就涉及当下全国大部分城市独特的“三位一体”的发展模式[3]0 1994年分税制改革以来，由于中央一地方税赋分成结构的巨变，深刻影响了地方政府的行为逻辑。地方政府纷纷抛弃难以给地方提供较大税赋贡献的乡镇企业，迅速转向“经营土地’，“土地财政”逐步成为地方财政的支柱。进入新世纪以来“土地财政”又进一步与“土地金融”联系起来，形成了土地一财政一金融“三位一体”的发展模式。所谓“土地金融”，是指地方政府通过储备和经营土地向金融机构贷款融资，建立起一个比土地财政更为庞大的资金体系的做法，这是一种典型的“以地养地”之法。在这种“三位一体”的发展模式之下，地方政府推动经济增长和城市化的唯一约束条件就是土地，如何获取“地票”成为地方政府的中心工作。特别是2008年国家4万亿经济刺激计划出台以后，这一矛盾就更加明显。显然，这种“三位一体”发展模式的最低层级政府也还是县级政府。然而，最近几年，由于国家实行“增减挂钩”等城乡建设用地统筹政策“土地财政”己经延伸至一些非城郊的农村乡镇。特别是一些中西部地区的非城郊乡镇，由于自身财政近乎“空壳化”，所以最具有经营“地票”的积极性。
近年来全国20多个省市推行的“农民上楼”集中居住以节省宅基地指标，再通过“增减挂钩”置换到城市的做法是最为典型的“经营地票”行为。河南省的“平坟运动”，正是希望通过让死人“集中居住”(农村公共墓地)以节省建设用地指标，再通过“增减挂钩”政策置换为城市建设用地。这种说法绝不是臆测。早在2012年6月25日的商水现场会上，周口市市长就提出，国土部门要依照土地管理法规，探索建立工业用地指标与平坟复耕“挂钩”制度，对于平坟复耕进度慢的县(市、区)，严格控制工业用地指标的下拨。2012年10月8日，周口市委、市政府的“两办”又出台了“关于健全殡葬改革的长效机制”的意见，其中第四项特别指出“国土部门要依照土地管理法规，建立工业用地指标与平坟复耕挂钩制度”。这种“挂钩”，是对近年来全国各地实施的“增减挂钩”政策的延伸，将挂钩的对象由活人的宅基地延伸到了死人的墓地，且采取了一种掩人耳目的“平坟复耕”的话语来推进。河南省高层也对周口这种“殡葬改革创新”予以支持，如果是简单重复以前多年就在实行的“平坟复耕”，谈何创新?这里的创新，就是通过“平坟”来增加建设用地指标，并将其平移到城市，这确实是一种制度上的“创新”，也是“平坟复耕”运动的深层所指。如果将平坟所增加的0. 45万亩土地指标置换到城市，最低按照每亩10万元计算，也能获益4. 5亿元。而且，在解决土地指标问题之后，各种招商引资项目、公共设施建设、企业扩建、房地产开发等都能顺利展开，这又进一步扩大了地方政府的财政收入。更进一步，只要有了土地，地方政府就能利用土地到金融机构进行抵押贷款，将“土地财政”与“土地金融”结合起来，进而维持住既有的以土地为中心的“三位一体”的发展路径。
显然，周口的“平坟运动”是在国家土地政策和地方政府独特的发展模式的双重约束下，地方政府艇而走险采取的极端的“运作土地”的行为。但是，由于他们只从经济效益和政府收益出发，完全没有顾及坟地特殊的法律属性及其重要社会功能，从而引起了公众舆论的普遍谴责。
三、‘期宅”的法律属性及制度缺位
与活人居住的“阳宅”相对，坟墓又称为“阴宅”，是死者的“住宅”，它是连接死人和活人关系的特殊建筑物。目前，我国法律法规并未对坟地的法律属性作出专门的详细规定，但我们还是可以根据《宪法》、《土地管理法》等法律法规大致厘清坟地的法律和社会属性。总体来春“阴宅”与“阳宅”具有很大的相似性，它是村庄中一种特殊的宅基地，属于农村集体非农建设用地范畴;和普通宅基地一样，它属于集体所有，由农民按照一定的规定免费取得并长期使用。这可从两方面展开分析:
首先，从相应法律法规、土地使用分类来看，坟地应该属于一种特殊的宅基地。我国《宪法》第十条规定:‘城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，也属于集体所森”《土地管理法》第八条也规定:“城市市区的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”显然，坟地属于村庄集体所有土地，并不归墓主个人所有。同时《农村土地承包法》第二条规定:“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”显然，坟地属于村庄非农用地范昧《土地利用现状分类》国家标准则将土地分为农用地、未利用土地和建设用地三大类，坟地也被划归为建设用地范畴。因此，坟地属于村庄集体所有的非农建设用地。一般而言，农村集体非农建设用地又分为三类:农民宅基地和其他公共建设用地(如小学、道路等)和少数乡镇企业用地。显然，将坟地归入宅基地范畴更为妥当，这也符合农民长期日常生活实践的习俗。
其次，从坟地的获取过程、使用期限来看，它与我们通常所说的宅基地权属性质也非常吻合。通常所讲的宅基地是一个约定俗称的概念，其涵义是指农民因居住生活而建造房屋等建筑物所占用的土地，包括住房、辅助用房与房前屋后庭院用地等。它又可分为“广义宅基地”和“狭义宅基地’。犷义宅基地”所包括的范围更广，基本囊括了农民的住房、辅助用房、庭院、仓库、畜圈、晒场等生产生活用地，这也是村庄习惯法中一般所认同的宅基地范围。“狭义宅基地”则主要指农民的住房及辅助用房建设用地。根据《匕地管理法》等法律法规规定，农民宅基地是一种属于村庄集体所有，农民按照一定规定免费取得并长期使用，不能(完全)自由转让和向金融机构抵押融资的福利性生产生活用地。与宅基地相似，坟地也是村庄集体所有，农民免费获取并长期使用的一种福利}h}质的特殊用地。因此，从“广义宅基地”的含义出发，并结合村民日常生活实践的认知，将坟地看作一种特殊的宅基地是合理的。
可见，坟地属于集体非农建设用地范畴，是村庄中的一种特殊宅基地。总体来看，我国法律法规规定农村集体非农建设用地属于“自有自用”性质，限制转让、流转和交易①。比如，根据《土地管理法》等规定，农民宅基地的主要法律制度安排有:第一，宅基地属于集体所有，农民无偿取得并长期使用，属于农村建设用地范畴;第二，实行“一户一宅”，申请宅基地要符合条件，面积要有限额;第三‘房地分离”，农民可以(向本村农民)出售或出租他们的住房，并同时转让了相应宅基地的使用权，但当交易完成之后，该农户不能再分配另外的宅基地;第四，如果农民的宅基地被国家或集体为基础设施建设或公共福利设施所占用，该宅基地使用权的拥有者有权得到“适当补充”;第五，农民的住宅不得向城市居民出售，严禁城市居民在农村购置宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违;第六，宅基地不能到金融机构抵押。可见，目前的宅基地使用具有唯一性、专用性、限制交易性等特征。
不少学者认为，上述制度安排具有严重缺陷，主要是认为限制农民宅基地进行转让、抵押和交易，就限制了其资产价值的实现，让“农民守着金饭碗受穷”。所以，随着“增减挂钩”等弹性土地政策的出台，农村集体建设用地(以宅基地为主)的价值得以进一步被“发掘”，改变现行城乡分治的“二元土地制度”的呼声进一步高涨。他们主张，只要通过制度变革盘活农村“存量”集体建设用地，建立城乡统一的建设用地市场，允许宅基地的市场化和资本化，农民就可以在这一过程中获得巨额的“货币财富”。
上述主张的本意是企图通过打破城乡建设用地市场的壁垒，实现农村非农建设用地的直接入市，并达到与国有建设用地的“同地、同价、同权”，让农民能够分享城市化过程中的土地增值收益。
但是，由于相关法律法规没有对农村坟地这类特殊的集体建设用地的法律属性进行清晰的界定和保护，地方政府乘机‘顺应”了近年来有关集体建设用地(主要是宅基地‘火市”的呼声，利用城乡建设用地“增减挂钩”的政策平台，抓住农民坟地的法律制度空当，并以丧葬改革、移风易俗和“平坟复耕”的名义，展开了农村“坟地减少”与城市建设用地增加相“挂钩”的制度“创新”。
