论悼念权的保护
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日期：2017-10-17 09:16:12 点击数：
在我国，目前还没有一部关于维护公民悼念权的法律。但是，理论界己经有许多学者建议我国应该针对悼念权这一项新的权利建立相应的法律制度。例如，学者常鉴在《悼念行为权力论》中认为虽然悼念权不是法定权利，但悼念权应该为法律所认可，上升为法定的权利;胡夏冰在《公民祭奠权的法律保护》一文中明确指出，随着社会的发展和公民权利意识的不断提高，我国法律应该确立公民祭奠权，从而加强对公民祭奠权的法律保护。而杨遂全教授也认为今后在制定民法典亲属编时，应当增加对亲属权的相关规定。
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笔者同意以上学者们的观点:我国法律应该确立悼念权。随着社会的发展和法律制度的不断完善，公民的法律意识不断提高，但人际之间的矛盾日益激烈化和多样化，致使公民个人权利的实现会受到各种矛盾的阻碍。在这个时代，传统习惯对人们的约束已经不能适应社会发展的需要，道德的力量在逐渐薄弱，只有依靠法律的强制力才能更好地保证其实现的可能性。
一、悼念权概述
(})悼念权的概念
悼念权，也称祭奠权，是民事主体基于亲属关系或者其他非亲属的社会关系，产生的一种对死者表示怀念和敬意而举行一定仪式的权利.根据民事主体的不同，悼念权有狭义和广义之分。狭义的悼念权仅指自然人进行祭英的权利;广义的悼念权还包括法人和其他团体举行悼念活动的权利，如法人或其他团体对历史事件，重大事故的遇难人士，以一定的形式表示纪念而举行悼念活动的权利.笔者主要是以狭义的悼念权展开论述的。
(二)悼念权的特征
第一，悼念权主要是基于血缘或者婚姻形成的亲属关系而产生的一种权利。也即，悼念权的主要来源是配偶关系，父母子女关系以及其他亲属之间的身份关系。
第二，悼念权具有相对独立性。悼念权虽主要来源于亲属关系，但并非完全依附于亲属权。亲属身份的丧失并不必然会带来悼念权的丧失。例如《中华人民共和国收养法》第二十三条第二款规定:养子女与生父母及其他近亲属间的权利义务关系，因收养关系的成立而消除。而养子女基于生父母产生的悼念权，并不应该因收养关系的成立而归于消灭，因为悼念权的存在是基于个人对已逝者的尊敬和怀念，是个人感情的表达，不涉及过多的财产争议，法律应从正义的角度保护公民这一权利的实现。
第三，悼念权有一定的任意性。它在主体上没有严格范围的限制，具有无限的亲系延伸性。按照传统习惯和道德伦理的要求，所有具有亲属关系或者曾经具有亲属关系的成员都能够成为悼念权的主体，对己故亲人享有悼念权。
第四，悼念权是权利和义务的统一，既是权利，也是义务。
(三)悼念权的法律属性
就目前看来，法学界对悼念权的定位主要有以下三种:
1.悼念权应归属于身份权。因为悼念权是基于特定的身份关系而产生的权益，并且其具有身份利益的双重性质，悼念权不仅赋予权利人以权利，也体现对死者的尊重，所以，悼念权也是权利人的义务。
2.悼念权应归属于人格权。悼念不仅表达了对死者的m介还具有社会评价性，悼念权作为人格权益的具体表现，应该归结为人格权利。我国法律规定的人格权包括生命权、健康权、身体权、人身自由权、名称权、肖像权、名誉权、荣誉权、信用权、隐私权、贞操权等权利和其他人格利益，而悼念权恰恰属于人格权中的“其他人格利益”里面。
3.悼念权应归属于亲属权。我国《民法通则》中规定:“近亲属包括配偶，父母，子女，兄弟姐妹，祖父母，外祖父母，孙子女，外孙子女。”近亲属的权利有:任何人对近亲属之间的身份，地位不得侵犯。相对的权利人之间，相互享有权利、义务;由若干个分支的权利，如尊敬权，帮助体谅权，扶养权，祭奠权等构成。其中祭奠权就是近亲属一方逝世，他方有权进行祭奠的权利。
笔者认为，应该把悼念权定位为身份权，而非人格权或者亲属权。当亲属一方死亡时，生者一方的身份不变。这种身份是其作为亲属利益共享权的主体提起诉讼的基本依据，也是其行使死亡赔偿金索赔权、亲属悼念权、遗体瞻仰权、亲属遗体保护权等权利的基本依据。
二、侵害悼念权民事责任的构成要件
1.侵权行为人有侵害悼念权的行为，这一行为可以表现为作为和不作为。作为主要是指阻止悼念权人对逝者行使悼念行为，如阻止权利人祭拜灵堂或者参加追悼会等等;不作为在这一侵权行为中也是很常见的，比如行为人明知权利人的存在而不把死者去世的消息通知权利人。
2.有一定的损害事实，即侵权人的作为或者不作为行为给权利人造成了损害(主要是精神损害)，由于行为人的行为极易导致悼念权人不能或者不能及时表达对死者的情意，在得知死者过世的噩耗后在悲伤的情绪下还要承受长期的遗憾和内疚，从而对他造成精神损害。
3.侵权行为人侵害悼念权的行为和受侵害人的损害之间存在因果关系，即权利人遭受的精神和非精神损害是由于侵权人的行为造成的，同时，两者的因果联系是一种客观联系，侵权行为必然引起受害人的损害事实。
4.侵害悼念权的行为人需要存在一定的过错，一般所说的过错可以分为故意和过失，但是笔者认为，悼念权行为人的过错主要表现为故意，若把过失也看作是过错就过于严格，因为悼念权在现实中还存有相当程度的道德性和习惯性，规定得过于严格不利于新法律制度的适用。侵害悼念权主要针对的是侵权人明知存在其他的悼念权人而不予以通知或者采取措施阻止悼念权人行使悼念权的情况，侵权人的过错关系到对其行为是否为侵权的认定。
三、侵害悼念权行为人的民事责任
侵害悼念权的民事责任，也是侵害悼念权行为人最有可能要承担的责任，即一旦有侵害悼念权的行为，一般都会产生民事责任。
根据悼念权的特征和这一权利存在的特殊性，笔者认为侵害悼念权行为所应承担的民事责任应有以下几种:1.停止侵害:2.排除妨碍;3.恢复原状;4.赔偿损失;5.赔礼道歉。其中最易出现的是排除妨碍，赔偿损失(主要是精神损失)和赔礼道歉。在河南省矿物局干校退休职工王世东一案中，受侵害人作为与其老伴关系最密切的人，完全有权利请求法院排除被告对其的妨碍，要求被告对原告的祭奠行为不予干预，也可以要求交出骨灰证;针对长期以来受到的精神损害，当然可以请求被告赔偿精神损失，以弥补对原告的损害。同时，笔者也认为，原告可以请求被告对其赔礼道歉，这样不仅可以维护原告的合法权利，更可以维护原告和被告的父子关系，在法律和人情之间不放弃任何一边。至于精神损害赔偿的数额如何确定，悼念权侵权行为在多大范围内造成不良影响等，历来都是法学研究和司法实践的一个难题。由于无形的精神损害难以用物质尺度准确估量。因此，悼念权侵权精神损害赔偿数额的确定，更是立法中的一个难题。
《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定:“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定:(一)侵权人的过错程度，法律另有规定的除外;(二)侵害的手段，场合，行为方式等具体情节:(三)侵权行为所造成的后果:(四)侵权人的获利情况:(五)侵权人承担责任的经济能力;(六)受诉法院所在地平均生活水平。”但是，针对悼念权这一项新权利，该规定具体运用到其司法实践中，难免有些生硬，并不能很合理地解决精神损害赔偿数额的具体确定问题。笔者认为，确定悼念权侵权精神损害赔偿数额时，除考虑上述规定中的六个因素外，还应结合以下两个因素进行综合估量:一是侵害人事后的态度如何，是否认识错误，能否主动赔礼道歉并消除影响等;二是死者近亲属精神损害的程度和后果，即死者近亲属精神痛苦的轻重。
四、相关立法的建议
针对悼念权这一权利，笔者认为，我国在立法体例上可以采用司法解释的形式。法律规定与现实发生的案件之间常常难以同步，甚至产生矛盾:高度抽象概括的成文法不可能完全预料到纷繁复杂变化的社会现实。法官在面对具体的案件时，无论法律的规定是否完善、明确，他都必须弄清楚法律的含义及其立法者的立法意图并做出具体的裁判;即便在没有法律规定的情况下，也要在合理的原则下做出一个判决，不能逃避。正如朱苏力教授所说的:“在法律没有规定的地方，一个理想的法官可能依据习惯的做法以及有关政策性规定或原则以及多年的司法经验做出实践理性的决断，补充那些空白;在法律不明确的地方，他或她会以实践的智慧加以补充，使之丰富和细致:在法律有冲突的地方，选择他或她认为结果会更好或言之有理的法律:在法律的语言具有弹性涵盖性、意义增生性的情况下(而这是不可避免的)，追求一种更为合理的法律解释。”法官必须跳出法律条文本身的规定框架，从法律规定的精神中寻找合理答案，这就是法官裁判中的法律解释。这是司法活动的必然要求，其意义就在于通过法官对那些边缘性疑难复杂且法律条文不明确的案件明确其法律含义，对一些法律技术性的含义较深的案件，在具体的个案中作出具体的解释应用，以达到司法活动服务、调节社会生活的根本目的。
我国的立法需要进一步建立和完善私法体系，扩张侵权救济范围。同时应加快私法立法进程，尤其是民法典的立法进程，完善国内私权体系。针对像祭奠权这类国内现行私权体系没有明文规定的权利，但因其具有普遍性能够与主体一定的基础利益相对应，即可通过相应的立法程序加以确立，此为“自然权利的法定化”。具体在完善祭奠权的空缺方面，我国的民事立法可以在身份权中明确规定祭奠权的具体内容，为法官判案提供统一的依据。
