1、《土地管理法》的规定。该法第4条规定,中国实行土地用途管制制度,将土地分为农用地、建设用地和未利用地,要求使用土地的单位和个人必须严格按照土地利用总体规划确定的用途使用土地,以达到保护耕地的目的。根据该法第5条的规定,主管部门是各级政府的土地行政主管部门,即各级政府的国土资源部、厅、局。《土地管理法》第3章专门规定了土地利用总体规划,其中,下级土地利用总体规划应当依据上一级土地利用总体规划编制;乡(镇)土地利用总体规划应当划分土地利用区,根据土地使用条件,确定每一块土地的用途,并予以公告。该法第36条第2款明确规定:“禁止占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等。”同时,该法第74条对违反第36条在耕地上建坟的行为的后果做出了明确规定:“违反本法规定,占用耕地建窑、建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采石、采矿、取土等,破坏种植条件的,或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的,由县级以上人民政府土地行政主管部门责令限期改正或者治理,可以并处罚款;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”因此,根据《土地管理法》,从土地用途管制的角度来看,在农用地上只能进行农业生产,不能进行任何非农建设,除非按照《土地管理法》中的相关规定将农用地转化为建设用地。在重要的农用地一一耕地之上建坟,就是占用农用地进行非农建设的违法行为,违反了《土地管理法》第36条。
值得注意的是,新中国第一部《土地管理法》是从1987年1月1日开始实施的,在此之前并不存在依据《土地管理法》编制的土地利用总体规划。这就造成了一个问题,即如何处理在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划所确定用途的建筑物、构筑物?《土地管理法》第64条回答了这一问题,即“在土地利用总体规划制定前已建的不符合土地利用总体规划确定的用途的建筑物、构筑物,不得重建、扩建”。坟墓应当属于构筑物。在耕地中的坟墓可能建于土地利用总体规划制定后,也可能建于土地利用总体规划制定前。对于前者,当然适用《土地管理法》第36条和第74条的规定;对于后者,则应当适用第64条的规定,即在土地利用总体规划制定前已经存在于耕地之上的坟墓可以保留,但不能重建、扩建。如果坟主违反第64条的规定,对既存的坟墓进行重建、扩建,即违反了第74条“占用耕地建坟”的构成要件,应当承担第74条规定的法律责任。
2、土地管理部门应采取的措施。根据《土地管理法》第5条的规定,对土地利用的管理职责属于土地行政主管部门,即国土资源部、厅、局。
首先,各市国土资源管理部门应当区分以下三种情形。(1)在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓,坟主并未对其重建、扩建。(2)在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓,坟主对其重建、扩建。(3)在土地利用总体规划制定后,坟主非法占用耕地进行建坟的行为。
其次,国土资源管理部门应当对上述三种情形作出不同的处理。(1)对于在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓,坟主并未对其重建、扩建的,国土资源管理部门无需作出决定。(2)对于在土地利用总体规划制定前存在于耕地上的坟墓,坟主对其重建、扩建的,国土资源管理部门应当根据《土地管理法》第74条作出责令限期改正或者治理,可以并处罚款的行政决定。(3)对于在土地利用总体规划制定后,村民非法占用耕地进行建坟的行为,国土资源管理部门应当根据《土地管理法》第74条作出责令限期改正或者治理,可以并处罚款的行政决定。
在国土资源管理部门作出相应的行政决定后,如果行政相对人在法定期限内不申请行政复议或者不起诉,又不履行行政决定的,就需要考虑行政强制执行的问题。由于《土地管理法》并未赋予国土资源管理部门以强制执行权,国土资源管理部门只能根据《行政强制法》对行政相对人进行催告,然后依法申请法院强制执行。