行政立法权不能超越宪法和法律的规定，在殡葬立法方面显得尤为突出。殡葬立法的制定必然限制或是剥夺公民的权利和自由，比如行政法规《殡葬管理条例》规定各地殡葬要以火葬为原则，以土葬为例外，这就限制了公民对殡葬方式可以自由选择的权利，依据法理，“法无禁止皆自由”，“国家有义务保障公民的自由，在必要限度范围内对公民自由的限制只能以法律为限”。显而易见，仅仅通过行政法规规章来限制公民的自由权利是不恰当的，而我们到现在还没有一部真真意义上的法律来规定殡葬事宜，这与建立一个社会主义法治国家是背道而驰的。
殡葬立法的制定同样要遵循依法行政原则。依法行政的基本内涵为(1)法律优越，可以概括为“法已规定不可违”。在我国，“依据宪法规定，主体法律位阶为:宪法、法律、行政法规、(含军事法规)、地方性法规(含自治条例、单行条例、经济特区法规)五个等级”。按照法律位阶原则，法律位阶高于行政法规和行政规章的位阶，行政法规和行政规章不得与法律相违背。法律位阶是指在一个规范等级体系中，被创造规范的效力来源于其创造者规范。“一个根本不由另一个规范决定其创造的规范，就不能属于任何法律秩序。”(2)法律保留，可以概括为“法未授权不可为”。按照宪法规定，事关限制公民基本权利等事项，要通过制定法律规定，行政法规无权制定。按照《中华人民共和国立法法》的规定，全国人大及其常委会行使国家立法权，国务院根据法律的授权制定行政法规，依据目前我国宪法法律并没有对殡葬问题作出相关规定，更没有规定对殡葬方式的选择，而国务院通过制定行政法规规章的方式来限制公民殡葬的自由，显然不符合一个法治社会的逻辑，缺乏法律依据，殡葬执法依据的法规显得先天不足。
