很多学者在研究涉及古代坟墓的法律关系时，都认为坟墓也属于财产的一种，如有学者认为“与 普通田宅一样，墓地具有作为重要财产的共性，属于最为珍贵的土地资源" 。但是，将坟墓视为财 产是不利于对坟墓的保护的，因为只要是财产就一定会被买卖。而作为死者安息之所，被随意买卖是 对死者的不尊重。事实上，古代法律并没有将坟墓视为财产，更是严厉禁止坟墓的买卖。此外，坟墓 在很大程度上是不受公力和私力的强制的。
(一)坟墓不可买卖
在民法上，财产是指拥有的金钱、物资、房屋、土地等物质财富。大体上，财产有三种，即动产、不 动产和知识财产。土地及其地上定着物属于不动产，是最重要的财产之一。那么，墓地是由一定的土 地及其地上建筑物所构成的，墓地是否也能算作是财产呢?或者说墓地是否具有财产的属性?对于 这个问题，依据我国现行的法律，除了墓地中的尸骨被明确不属于财产之外，并没有明确规定墓地不 是财产。如果依据民法中“法无禁止即可为”的原则，墓地似乎也可以算作财产，可以被占有、使用和 收益。然而，在古代墓地却并不是财产，国家是明令禁止墓地的买卖以及涉及坟墓的获利行为。
1.严格禁止故意出卖墓地
在宋元明清时期，出卖祖坟的事情时常发生。宋代时，风水坟地诉讼就很繁多，这类案件大多起 因于买卖祖坟;元代时，坟地的买卖之风也盛行，时任监察御史郭贯(指出:
近见江淮无知诸人多有发掘父祖坟墓，将地改售于人者，止图利己，莫恤祖宗。往往听信野 师，妄以风水谁惑，曰:‘某山强，则某支富;某水弱，则某支贫。’或曰:‘兹山无鼎靠之形，安得出一 品之贵;兹山无仓库之象，安得致千金之富。’于是有一墓而屡迁不已者，有子孙不肖不能固守，从 而堕师巫之术。但知多取价钞，忍于抛掘者，甚有豪强之家贪信风水，不惜金钱诱之迁移转卖者。 更有图殉葬之金银，破祖宗之棺梓，并投骸骨于水火者。当今世风浇薄，为后人者不务勤俭，破荡 财产及至贫乏，不自咎责，反谓先莹风水不利所致。以致轻发祖先莹地，高价货卖，不仁不孝，情 罪非轻。若非明定严刑，切恐愚民沿袭，视为泛常。嗣后移弃尸骸，不为祭祀者，合同恶逆定罪。
买地人知睛者，减二等科断。元价没官，野师并行责逐，庶几令严而民不敢犯刑曹。
出卖坟墓的行为大多因为富家大室迷信风水而家贫小民贪图钱财。对于这种故意出卖祖坟的情 况，官府均认为出卖者为“不仁不孝”，会严厉处罚出卖者，而买地者如果知情，也会受到处罚，且购地 价款会被政府没收。
《明律》中规定“若卑幼发尊长坟家者，同凡人论;开棺撑见尸者，斩。若弃尸卖坟地者，罪亦如之。 买地人、牙保知情者，各杖八十，追价入官，地归同宗亲属;不知者，不坐《清律》也原样继承了 上述规定，并进一步规定“若将尊长坟家，平治作地，得财卖人，止问框骗人财，亦不可作弃尸卖坟地 断。买主知情则坐不应事重，追价入官;不知情，追价还主。计赃轻者，亦杖一百”。通过上述规定 可以看出，(1)如果死者的后代抛弃死者尸骸而出卖死者埋葬的坟地，则会被判处极刑;(2)对于买坟 地的人和中介人(即牙保而言，如果知道上述情况还购买此坟地，则都会受到杖刑，买地人不仅 得不到这块地，其购地款还要被没收官府，而坟地则归出卖者的同宗亲属所有;(3)如果死者的后人只 是将坟墓平整为地出卖，没有掘墓见尸，则不会受到极刑重处;此时，买主的责任也相应减轻，在不知 情的情况下还能追回价款。由此看来，明清时期国家是明令禁止坟地的买卖的。
2.买卖山、田地不包含葬于其上的坟墓
以上是针对故意出卖坟地的情况。对于并非专门出卖坟地，只是因为买卖山地田土，而在出卖的 山地、田地之中早就有坟墓的情况而言，国家一般承认此山地、田地的买卖是合法有效的，但是立于其 上的坟墓则不在买卖之列，仍归墓主的后人所有和管理。宋代《名公书判清明集》中就记载这样一则 案例:
徐克明、郑宗立所争乌塘下山，郑宗立就郑子轩买来，嘉定六年印契;徐克明就郑思文买来， 嘉定十三年印契。子轩，父也，契为正;思文，子也，契为不正。则郑宗立当得业，徐克明不当得 业。今日所争，非但为业，盖徐克明、郑八共祖母孙二娘，先已葬在山中，据称四十余年矣，今年郑 宗立又以其妻葬于坟畔。契勘徐克明得业虽在后，而葬地却在先，业可夺，坟不可夺，郑宗立虽可 得山，却不可违法犯古坟禁。
在上述案件中，当事人徐克明和郑宗立就一座山产生纠纷，但是此山上有一座徐克明祖母的坟 墓，四十年前就己经葬于此山。审判官虽然根据契约签订的时间先后确认此山归郑宗立所有，但是提 出“业可夺，坟不可夺”，即郑宗立虽然可以得到此山的所有权，但是仍然不能侵犯早己立于此山上的 徐克明祖母的坟墓，该坟墓及其周边的墓禁之地仍然归徐克明所有和管理。由此可以看出，土地上的 坟墓是独立于土地而存在的，不管土地的所有权怎样流转，坟墓都只由墓主后代所有和管理。
3.坟墓周围的树木也不得砍伐、买卖
除了坟墓不具有财产性外，连墓地上的树木也不能像一般财产一样使用和处分。在古人看来 “爱护墓木者，所以爱护其祖宗也”，即便是墓主的子孙也不得砍伐墓木，所谓“卖者不孝，买者不 仁”是也《折狱龟鉴朴》中记载“有某甲者盗伐祖父坟木二株，论如律，吏白当刺字”。清朝有 例“子孙将祖父坟莹树木私自砍卖者，一株至五株杖一百，枷号一个月。而一般人若盗砍他人墓 木则会受到更重的处罚，清朝有例“盗砍他人坟树，计赃一两以下，初犯杖一百，枷号一个月，计赃重 者，加窃盗罪一等各等语”。
综上所述，在古代，墓地绝对不属于财产，不具有财产的属性。国家是严格禁止坟地的买卖的;合 法的土地买卖也不包含建于其上的坟墓;坟墓，包括墓地、墓碑、砖石和周围的树木，都是同坟墓一样 独立存在的，也不同于一般的财产。这样也才能更好地保护坟墓。
(二)坟墓不可被强制执行
进入文明时代以后，当遇到不法侵害时，世界各地都存在两种保护方法，分别是国家保护和自我 保护。国家保护又称公力救济，是指权益受到侵害时，由国家机关通过法定程序予以保护;自我保护 又称私力救济，是指权益被侵害的个人可以采取必要的措施保护自己的权益。在古代也同样存在这 两种保护方式。但是，当涉及坟墓时，私力救济甚至包括公力救济都会受到很大程度的限制。
以坟墓为对象的私力救济在古代是被明令禁止的。《唐律疏义》中规定“即盗葬他人田者，答五 十;墓田，加一等。仍令移葬。若不识盗葬者，告里正移埋，不告而移，答三十”。如果他人将坟墓 盗葬在自家土地中，主人只能要求盗葬者自己将坟墓迁走。在不知道盗葬的人是谁的情况下，主人必 须要告诉里正，由里正移埋;如若不告诉里正而自行移埋，主人也要受到答刑。还有，清代《刑案汇览》 中记载:‘南抚咨:欧阳贵元等因欧阳光患在山开穴葬棺，恐碍伊祖坟脉，控官断明，欧阳光患并不遵 断，仍将父棺安葬原穴，欧阳贵元等催令起迁不允，将棺发掘，应照发掘常人坟家见棺撑为首拟军例上 量减一等，杖一百，徒三年。本案中，欧阳光患违规建坟，阻碍了欧阳贵元家的祖坟坟脉，有错在 先。经过审判，官方判决欧阳光患须移葬违规坟墓。但是欧阳贵元因催促无效，自行将欧阳光患家的 坟墓发掘，最终因“发掘常人坟家见棺撑”受到了“杖一百，徒三年”的重惩。
即便坟墓上的违法因素事关国家礼法制度，国家一般也不会强制追究，而会采取默许的态度。正 如瞿同祖先生所说:“唐、宋律舍宅舆服器物违式皆令改正，惟坟则不改，无异于对即成事实的默 认。
垢汉书》中记载:“宦者赵忠丧父，归葬安平，僧为玛播玉匣偶人。穆闻之，下郡按验，吏遂发墓剖 棺，陈尸出之。帝闻大怒，征穆诣廷尉，输作左校。朱穆，字公叔，东汉南阳郡宛人，自幼即以沉思 好学、用心专一而著名，其为人耿直有韬略，曾官至尚书。朱穆在出任冀州刺史期间，得知宦官赵忠用 玉匣、人偶等僧越之物陪葬其死去的父亲，为了维护礼法制度，他便下令将赵忠父亲的坟墓发掘。虽 然朱穆的本意是维护礼法制度，杜绝民间僧越礼仪的陪葬行为，但是他掘墓陈尸的行为仍然不被皇帝 认可，最终被贬官。由此看来，即便陪葬品僧越礼制，官员仍然不能因此而发掘坟墓。用现代话语来 说，即便墓地上存在违法因素，其仍然不具有可强制执行性。明代制度中也有“籍产不入莹墓的 规定，即便罪犯被判处籍没家产的处罚，也是不可以用罪犯祖坟中随葬财物作为抵偿的。
当然，如果遇到不得不迁坟的情形，如河工、修路、兴建帝王陵寝等重大工程，〕国家也不会采 用暴力强行迁坟，而是会用恩威并施的手段，使得坟墓中死者的后代“自行迁坟”，但是国家一定会给 予一定的补偿。
