反思与借鉴
研究历史并不只是了解过去有些什么事，不仅仅是为了满足人类的好奇心，也不是试图从历史中 寻求历史的必然规律。在尼采看来“人类研究历史仅仅是并最终是为了创造未来，理解人类在历史 之中的位置。人对于历史的好奇心最终说来来源于他对当下和未来的关切，对于自身生命的思 考。" 研究我国古代对坟墓的保护也是出于这一原因。
(一)我国现有坟墓保护制度存在的不足
新中国成立后，我国土地所有权制度发生了重大的变化。私人土地所有权被取消，土地所有权仅 有两种形式—国有土地所有权和集体土地所有权，土地不再归个人所有。随之而来的问题是坟墓 的权属性质为何?既然土地不再允许个人所有或者家庭所有，那么就不存在个人或者家庭对坟墓的 所有权。
依据现行嫉葬管理条例》的规定，农村可以建设公益性墓地，但只能向本村村民提供墓穴;城市 则建设公墓。由此，农村墓地的所有权也是属于集体所有的，而具体到个人则是对自家的墓地享有使 用权。城市中公墓的所有权属于国家所有，但是，与农村不同，城市居民对自家坟墓并不享有物权上 的使用权，公墓墓地使用权的主体是公墓经营管理单位，个人仅仅是享有公墓经营管理单位提供的寄 存服务。除此之外，虽然摊葬管理条例》明文规定“农村的公益性墓地不得对村民以外的其他人员提 供墓穴用地”，但是在南方很多省份确实存在城市居民死后葬在农村的情况，在这种情况下坟墓的权 属问题就无法找到法律依据。
在农村也会发生很多涉及坟墓的纠纷。有学者将这些纠纷归纳为五类:一是土地承包经营权人 与祖坟利益享有者之间的纠纷;二是对作为古墓葬的祖坟享有利益的后代与国家文物保护部门等行 政机关之间因挖掘、迁移其祖坟引起的纠纷;三是坟主后代相互之间因挖掘祖坟以及试图在祖坟山安 葬死去的长辈而引起的纠纷;四是与坟墓毗邻的土地使用权人因排水、建房等活动影响到“风水”，从 而与坟主后代发生的纠纷;五是因为公路等公共设施建设需要迁移祖坟而引起的纠纷。而对于这 些纠纷法律法规并没有做出详细的规定，因此很难寻求法律解决途径。
在上述纠纷中最具破坏性的属政府所实施的强制平坟行为，如安徽径县的“挖坟烧尸”事件以及 发生于2012年末的河南周口“平坟”事件等。尽管国务院己经于2012年修改了《殡葬管理条例》，废 除了原有的“拒不改正的，可以强制执行”的条文，但是地方政府强制平坟的事件仍然时有发生。特别 是在城镇化的推进过程中，经常会发生因建设各种工程(包括铁路、公路等)而需要迁坟的情况，此时 政府会以公共利益为名采取强制平坟的手段。面对着公权力机关，更需要法律的明文规定来保护民 众的祖坟。
可以说，现行法律在对涉及坟墓的法律关系的调整和保护上存在着缺失，不能满足民众的需求， 不利于解决涉及坟墓的一系列纠纷。
(二)古代坟墓保护制度的核心:事死如生
“清末以来，中国在制度层面断然放弃了传统法，并代之以西方和苏式的现代法，但传统法律文化 仍然在很大程度上支配和影响着人们的观念和意识。实际上，传统法律文化与外来的现代法律制度 之间的敞龄是中国法治现代化的困境之一。”现阶段民众还是一如既往地看重墓地，这是传统文 化顽强生命力的表现。我们或许不能重建古代对墓地的一系列保护制度，但是古人对待亡者的敬畏 精神是值得我们学习和借鉴的。
其实，不独中国，西方对坟墓和墓地也持有区别于一般财产的态度，给予了特殊的保护，如罗马法 中将墓地归入“神法物”中的神息物，神法物是因所为之服务的神圣目的而被排除在交易之外的物 品。不独古代，进入近代后，我国也承袭了一些对坟墓的传统保护方式，如在民国时期，就规定“地 主如有任意平毁其地内无主坟墓时，该地四邻均得干涉”;另外，1921年7月8日大理院覆总检察 厅的一条民事规定明确规定“坟墓之所有权与坟地之所有权可分离。甚至，在当代中国，也有部 分地方承袭了古代处理坟墓纠纷的传统做法，如湖南武冈市下属基层政府有一针对宗族坟山的不成 文规定:‘承包权人对于在自己责任山上的他人的祖坟山，可以从事经营、种植林木等不改变祖坟山用 途和性质的开发，但无权在这里葬坟。而坟主后代可以继续葬坟，管理坟山，但不能享有开发祖坟山 的经济利益。这与古代“业可夺而坟不可夺”的规定是相一致的。
随着社会的进步，现在己不可能完全恢复古代对坟墓的保护制度。然而，我们不应当注重形式， 而应注重其精神。中国古代对待死者的核心精神概括起来就是一句话—事死如生。发墓在古代一 直被视为重罪，开棺见尸被比作杀伤人，如清代规定“况开棺见尸，即与侵损于人无异。这其实 就是将坟墓中的死者拟制为活着的人，给予死者同生者一样的保护。有观点认为，古代对死者的保护 实际是保护其子孙后代对先人的哀思，本质上是保护活人的利益。但是，这种观点并不能解释为何古 代对无主孤坟也给予了同样严格的保护。而且如果真是为了保护活人的利益，那么活着的人出卖其 祖先的坟墓就应当是合法的。但是，事实上历朝历代都严格禁止坟墓的买卖，坟墓不具有财产的属 性，甚至墓主的子孙后代也不得擅取墓地上的一草一木、一砖一石，而且要“四时洒扫，以礼祭之”。这 表明古代对坟墓的保护制度实际上都是围绕着“把死者视为生者”这一中心建立起来的。 (三)从灵魂不死到意志不死
AAAAAAA 受社会历史发展的制约，古人相信“灵魂不死”的观点，因此将死者视为生者一样对待。但是，所 谓“昨日之日不可留”，如今己经进入现代社会，科学的发展和社会的进步早己使人们脱离了鬼神迷信 J思想的控制。所以我们不能再以“灵魂不死”为由给予死者同生者一样的保护。因此，需要寻找新的 理论基础，而这就是“意志不死”。
人之所以为人，是因为有自主意志。民法上一个人能否成为完全民事行为能力人也是以其是否 具有完全的意思表示能力为评判标准的。婴儿和植物人都是人，但由于没有意思表示能力或者说独 立的意志，因此他们被视为无民事行为能力人，需要监护人来保护他们的权益。现代法律是十分看重 人的自主意志的，在康德那里，任何权利如果离开了人的意志，也就无所谓权利了。人活着的时候其 意志是存在的，那么人死后意志还可以独立存在吗?或者说一个人生前做出的意思表示在他死后还 能否得到实现或者他人的尊重呢?历史事实告诉我们答案是肯定的。
托克维尔说过:“挑拨人们去侵害活人的个人权益，最有效的方法莫过于不管不顾死人的初 衷。在托克维尔看来，英国人尊重死人胜过活人，这是因为英国人会调集所有力量来帮助每个人 维持他临死前的坚持。所谓临死前的坚持就是指人在死前所表示出来的意志。以起源自英国的信托 制度为例，信托人可以在生前把他的财产委托给第三人管理，并设定特定的目的，信托人死后，即便是 他的继承人也不得改变信托财产的用途。这实际上就是信托人生前意志在死后的延续，并且得到了 国家的认可和保护。除此之外，遗嘱继承制度也是死者生前意志在死后得以继续存在的表现。由此 可见，在法律实践中己经承认了意志可以独立存在。
其实，保不保护死者生前的意志是一个价值选择的过程。国家可以选择保护也可以不保护。但 是，随着整个世界文明程度的不断提高，国家有义务尊重每个人在追求自身生存价值过程中的意愿， 包括一个人现实的意愿和过去的意愿。当死者通过生前的安排，让自己尚未实现的意志在死后得以 实现，国家理应尊重死者的这一意愿，因为这是对人性尊严的尊重。人总有一死，如果作为生者的我 们现在不尊重死者的遗愿，我们又怎能奢望百年之后的后来人尊重我们的未了心愿呢?
因此“意志不死”是可以存在于现代法律制度之中的。对死者生前意志的尊重是一个国家文明 开化的表现。具体到坟墓保护领域，我们可以推定绝大多数的人都不会希望自己死后被掘墓开棺。 所以国家应当保护人们的这一意志，并且要给予死者更多的安宁，以维护死者的尊严。
结语
“青史几行名姓，北邝无数荒丘。”人生如白驹过隙，能够名留青史的实为少数，而大多数人死后都 只能留下坟墓作为自己曾生活在这个世界上的证明。平心而论，多数人(包括安徽径县民政局的平坟 者)都不希望自己死后被掘墓开棺。因此，出于对人性尊严的尊重，国家应当通过立法保护既有的坟 墓不受他人的侵犯，这同时也是我国法治建设的一大进步。当然为了避免死者与生者争夺土地资源 的事情出现，国家应该在尊重民众意见的基础上推行殡葬改革，提倡节俭殡葬，让民众自愿选择树葬 等新型殡葬方式。相对于野蛮的平坟行为而言，这种方式既能改变落后的殡葬习俗、节约社会资源， 也保障了死者的安宁，维护了人性的尊严。
