我国规定的土地使用权是土地使用人依据法律规定或者双方签订合同时的约定,对原本属于国家所有或者集体所有的土地进行占有使用和收益的权利。我国规定的土地使用权的主体包括:国家机关、企业事业单位、农民集体、公民个人和符合条件的三资企业。土地使用权其实包括的范围非常广,比如农用地,建设用地和没有开发出来的土地。我国法律规定的用益物权有四类,我们能不能考虑将墓地使用权作为一种新的用益物权来看待呢?

我国法律将土地承包经营权的适用范围,限制在了农用地,种植树木用地和绿化植被的用地,并且将土地承包经营权的使用途径限制在了农村的耕作土壤,栽培农作物和饲养牲畜的生产上。从上述规定可以明显看的出关于本文所研究的经营性墓地使用权并不在土地承包经营权的范围内。那么公益性墓地呢,在不在土地使用权的范围内呢?首先需要来分析公益性墓地的使用权利人,我国法律中有明确土地承包经营权的权利人是我国的公民个人也可以是集体里的经济组织;①而公益性墓地或者说是农村墓地使用的权利人是自然人,仅从这一方面来看,这两种使用权的权利人就有很大的出入。接下来我们再看看两种权利的实质和权利价值:其中土地承包经营权主要是用来开展耕作土壤,栽培农作物和饲养牲畜等类似活动的;墓地使用权主要的作用就是掩埋逝者的,其重要的价值就是可以使逝者亲友的思念之情有所寄托,我们在经过对比之后可以得出,两种使用权的实质和权利价值完全不同,所以我们可以得出,公益性墓地和土地承包经营权有很大的差别。
我国法律概括了建设用地使用权的实质内容,建设用地的权利人被允许能够依据我国的规定原本属于国家的土地享有使用的权利,权利人能够在这块土地上修建居住场所一起其它的附随建筑,用此类行为来达成自己占有使用及收益的权利。我们讨论的公益性墓地占用的是农村集体组织的土地,没有在这个类别里。接下来我们分析一下经营性墓地,我们也从其实质和权利价值方面来看,可以得出经营性公墓的经营主体主要是以贩卖墓地来实现自己的利益,购墓主体为逝者购买墓地单纯的只是占有和使用,笔者认为绝大多数人还是没有用墓地来谋取利益的想法的。我国的《物权法》中还特别声明,不允许建设用地的权利人擅自变动原有土地的性质,真有异常的处境一定要变动的话,也必须依据我国法律的规定,获取我国相关部门的同意后才能够变动。如此说来,到底应当怎样去明确本条文中的“土地性质”,弄清楚这一点,对于我们的研究来说很是重要。我国法律规定,建设用地使用权多数是用来发展工商业,旅游文化和增加城市居民的住房等,最后面的这个“等”字的含义,能不能涵盖“祭奠”呢。笔者认为,依照我国法律解释的几种方法来看,“祭奠”无法解释到其中。
上面作了这么多的分析,我们可以得出,不可以简单的将经营性墓地使用权解释成建设用地使用权。同时,又出现了一些理论认为,能不能尝试着将公益性墓地使用权归类到集体建设用地使用权?我们在分析这项权利的具体内容后得知,此项权利的权利人能够根据法律对集体土地行使占有使用和收益的权利,这项权利中最为重要的一项就是收益。上文中我们已经阐明公益性墓地的权利人只能够占有使用,不允许其有收益的权利。我们再从此项权利如何获取以及获取以后可以使用的时间期限来分析:集体的建设用地使用权大部分是由出让所得,而我国法律中并没有明确公益性墓地的获得方式;集体建设用地的使用期限可以有五十年、四十年和七十年,而公益性墓地的期限时间则具有不确定性。所以说上面的这一种理论的提法说服力也是不够充足的。
我国《物权法》第152条对我国农村宅基地给出了定义,我国允许权利人根据国家制定的相关条文取得原本属于集体所有的土地,并且对该土地上修建居所及其它附随建筑设施。我们讨论的经营性墓地使用权很明显,不在这个范围内。公益性墓地使用权倒是和我国的宅基地制度有相似之处,因为两者都具有福利性的特征,但是详细的对比之后,我们不难发现,两项权利之间还是有所不同的。宅基地的目的是让本集体内的成员都有居住地,而集体成员居住地所占用的土地就是集体成员自己的宅基地,而公益性墓地所占用的土地只能修建坟墓以及掩埋逝者遗体、骨骸及骨灰。两种权利的使用性质大不相同,虽然我国将墓地称之为“阴宅”,即便是这样,也绝对不属于宅基地的范畴之中。另外,我国宅基地制度还规定,一块宅基地的户主去世,并且在本块宅基地没有其他继承人的情况下,此块宅基地的使用权就不复存在了,除了这种情形,我国并没有明确其它导致宅基地使用权消灭的条件,也就是说并没有规定农村宅基地使用的年限,所以说农村的宅基地使用权一般都会存续很久。所以说,从这方面来看宅基地使用权跟墓地使用权也不一样。
我国《物权法》中还规定了地役权,地役权是土地的权利人为了提高自己土地的价值,而利用他人土地的行为,墓地仅仅是逝者亲属为了使逝者能有一片稳定的“安身之处”而使用的,并不是为提高自己土地的价值。从这方面看,这两种权利也相差甚远。