就民政部门《殡葬绿皮书:中国殡葬事业发展报告》和相关调查来看,在农村地区,除公墓以外还存在着形态多样的墓地使用方式,大致包括以下几种类型:

一是程序不完备或根本未履行申报、审批程序,而其他实体要件方面符合公益性墓地硬性规定的墓地形态。二是违反土地用途管理,在公墓以外占用耕地、林地、草地、四荒用地进行埋葬形成的墓地形态。三是合法公益性墓地内部违反法规限制条件形成的超标墓、豪华墓等。如对于墓穴占地面积法规中有明确的限制,实际中有关不合规格墓地报道屡见报端。四是非法经营性墓地,包括不合法主体擅自兴办的经营性公墓和将公益性公墓的墓穴或骨灰存放格位向本集体经济组织以外的成员出售牟取营利形成的非法经营性公墓。
从法律角度而言,将除公益性墓地以外的多样墓地形态界定为违法墓地具有明确的法条依据,但是从墓地这一特殊不动产的历史发展脉络、蕴含的传统文化价值以及所承载的人格利益来衡量,仅仅依照违法这一法律标准对其进行处理,必然会损害到广大农民的精神利益、危及社会的稳定。而现实中整顿多样形态墓地确实存在着很大的困难,尤其是非法经营性墓地的整治上。如环球时报在20巧年对北京昌平区墓地整治工作进行了实地采访,据此总结出了治理中存在的几大难题:一是根据2012年新修订的《殡葬管理条例》,民政部门不再具有强制执行权,只能责令限期改正;二是民政部门拥有的执法权力度不够,不同部门间执法协调性欠缺。而且仅仅依据法律手段来解决农村地区延续千百年的殡葬传统可能会取得适得其反的效果。如为一味的追求火化率,很多公墓设施不健全的农村地区也被列在了火葬区的区域范围内,但很多规避手段不仅无法实现火葬以节省土地的目的,甚至会加重人们的经济负担。如在中国传统入棺埋葬观念的影响下,很多丧属将逝者的骨灰盒放入棺材中,而后按照传统的方式埋葬,即“二次装棺葬”。因此,探究合理的规制措施应对农村地区现实存在的多样墓地形态,使其在短期内能够顺应广大群众的诉求和社会风俗找到生存的空间,更能够在日后长期存在中实现与国家政策的步调相一致至关重要。
美国社会学家奥格本的文化滞后理论认为,文化方面的因素是社会变迁的主要原因,而且“文化中的物质部分首先变迁,其次是文化中的精神部分,最后是文化中的风俗习惯发生变迁”。由于人们的观念和习俗难以与经济技术发展的步调达到完全的一致,即便是不同地区之间的观念转变也存在一定的时间差,因此,以一个标准来衡量墓葬文化不仅难以解决问题,甚至可能背道而驰。因此,针对不同的墓地形态、分析其形成原因,分别采用不同的法律规制方法对症下药,同时兼顾尊重习惯和法理的原则方是解决之道。
第一,根据2009年民政部发布的清理整顿意见中的规定,对于未履行任何审批手续的墓地要坚决予以取缔,限期恢复土地原貌;而对审批手续不完备的墓地,则应责令相应的管理部门及时履行申报、审批程序,转为手续完备、程序合法的无法律瑕疵的公益性墓地。但我认为,对于前者而言这样的规制措施很不人性化,在目前的社会现实中也不具有推行的可能性,很可能会导致河南周口平坟和安徽墓改事件的悲剧再次上演,因此,对于程序缺陷的情况,只要其符合公益性墓地的实质要件,均应在充分考量当地墓地现实需要的基础上,尽量通过完善程序来予以合法化、规范化。
第二,对于违反土地用途进行埋葬的行为,由于其分布较为随意,散乱,不自成规模,虽也在国家殡葬管理规定的禁止之列,但其危害程度较小,因此,有必要在照顾农村社会现实的基础上,妥善平衡严格依法处理和尊重当地历史习惯之间的关系,予以区别对待。若发生在尚未建成公益性公墓的地区,一方面需要对既成的坟墓予以承认,进行保护,另一方面则应严令禁止新建坟墓出现类似随意占用的行为,而且当地政府应加快推进统一化公益性公墓的进程;对于农村公墓已经建成并投入使用的地区,对于此类的行为则应进行严格的限制,通过软性教育活动,如劝说、相关法律知识的普及等方式希望逝者近亲属能够将墓地迁往公益性墓地内。
第三,对于公墓内违反公墓建设标准而形成的豪华墓、超标墓等特殊墓穴,从民政部历次发布的清理整顿公告来看,一直被列为应清理整顿的头号对象,不仅是因为其违反法律法规的禁止性规定,更是因为其严重违背了农村公墓公益性的意旨所在,对于实现社会公平非常不利。但若强硬的要求拆除、平坟,必然得不到遵守和践行,因此要求使用权人在保障墓地功能和形态不变的前提下,将墓地恢复到符合规定限制的面积和形态,我认为这种变通的处置方式较为合理。
第四,对于非法经营性墓地,因其产生的成因较为复杂,对其不能采取简单的一刀切的处理办法,需要根据实际情况、市场需求和产生的内在动因加以综合分析判断,作出合情合理合法的处理决定。
对于擅自兴办的经营性墓地,一般应按照兴办地域的不同予以区别对待。在城镇近郊地区形成的非法经营性墓地,需要对城镇经营性公墓的供给情况、服务质量、墓地价格等影响因素进行考量,若确实存在着供不应求、低收入人群无法负担墓地价格等情况,可以考虑对此类非法经营性公墓通过完善相应的程序、补办必要的手续将其转化为合法的经营性公墓,然后依照城镇经营性墓地的经营管理方式进行经营。这样可以实现既满足市场的需求又不至于导致墓地市场混乱的双重目的。若并不存在上述情形,仅仅是为了牟利目而进行的非法经营行为,则应该坚决予以取缔,并严肃处理相关的责任人。对于已经在此购买墓穴的群众,通过思想教育、提供补偿等方式劝说逝者近亲属将墓地迁往城镇经营性墓地;对于还未被购买的墓穴,应通过责令限期拆除等行政手段恢复原有的土地利用形态。
对于将农村公益性墓地出售给本集体经济组织以外的人而形成的非法经营性公墓,则应根据出售阶段的不同进行区别对待。对于已经出售的墓穴,应责令迁往符合安葬条件的墓地;对于尚未出售的墓穴,要加强监管,对出售的手续和程序予以严格审查,确保其只能向本集体经济组织成员提供;对于确实超出本集体经济组织需求的墓穴,则要限期拆除以恢复土地利用形态。