祭奠权确权的可行性途径选择
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日期：2018-11-30 11:05:26 点击数：
根据前文的分析，广义的权利包括自然权利、应有权利和法定权利三种。祭奠权属于其中的应有权利，更确切的说是属于习惯权利。类似于祭奠权这样的习惯权利长期游离于国家立法之外，但民众普遍认同其权利属性，并得到司法机关的认可。在我国，立法是指有权机关制定、认可、修改法律的一系列活动，习惯性权利经国家立法机关认可后即可上升为法定权利，成为习惯法。实践中，有权机关对习惯性权利的认可途径包括三种:判例、司法解释和立法。
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判例途径
我国不是判例法国家，判例在我国不具有法律约束力，仅具有说服力和参考价值。判例通常是级别较高的法院的判决，对于下级法院有实质的约束力。判例的精髓在于相似案件的相似处理，不同案件的不同处理。对于相类似案件，下级法院的判决如果与上级法院的判决不同，不只是在判例法国家，在任何法治国家都是不允许的。我国的二审制度、再审制度中，上级法院可以通过二审和再审来实现相似案件的相似处理。实践中我国最高司法机关即最高人民法院会定期公布一些典型的疑难案件，它们在全国范围内具有示范和指导作用。最高人民法院应用法学研究中心出版的案例精选中曾刊登两起祭奠权纠纷案件即北京市丰台区法院(2007)丰民初字第08923号案件和北京市第二中级法院(2008)二中民终字第03532号案件，这两个案件显示了最高法院对祭奠权纠纷的司法态度，对全国法院系统处理祭奠权案件有着规范和指导作用。但是应当指出的是，在我国用判例来达到确权的目的存在很多困难，其中最大的困难有两处，一是我国不是判例法国家，判例无权设定权利;二是判例只针对个案，无法应对新型案件和不同的案件，这两个障碍使得通过判例途径难以实现确权的目的。
2、司法解释途径
在我国，司法解释在审判中作用独特，其效力等级与法律基本相同。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》的规定，司法解释是针对法律的具体运用问题做出的解释，主要解决法律的司法操作的问题，它不能，也不能规定法律没有规定的内容。当然，目前我国的司法解释在许多领域填补了立法的空白甚至推翻了立法，这是很多因素造成的，在此不做展开论述。但是从应然角度讲，司法解释应该局限于审判工作中具体法律的应用，不能设定权利，也不能取代立法。如果用司法解释的途径对祭奠权进行确权，则名不正言不顺，有违宪之嫌。
3、立法途径
立法是立法部门制定、认可、修改法律的活动，立法有严格的程序要求，一般须经提案一一草案一一表决一一通过等几个阶段。祭奠权属于习惯性权利，对其进行确权立法实质上是国家法对习惯的认可。我国没有区分制定法律与认可法律，二者都被称为立法，要求的程序相同。制定法律是国家自上而下的立法活动，认可法律是自下而上的立法活动。习惯法是乡民长期的生产劳作过程中形成的，用来分配彼此间权利义务、调整利益冲突，并在一定关系、地域范围内实施的规则。现代法治国家将一切都纳入到法律控制的范围内，认可法律成为制定法律的一种形式，对习惯法的认可也不例外。祭奠习俗在我国历史悠久，宗族、家族内部关于祭奠的村规民约是立法草案的来源之一，村规民约较好地保留了祭奠的各种习俗，当然其中可能包含了很多封建思想的残余，如某些地区不许儿媳妇出席祭祖仪式，立法应当建立在对这些村规民约进行取舍扬弃的基础上。因此，通过立法对祭奠权进行确认，可以实现规范性与权威性的统一，是祭奠权确权的最有效途径。
