祭奠权的私法保护
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日期：2018-11-30 11:15:09 点击数：
凡权利都需要有救济，没有救济的权利不是真正意义上的权利，对祭奠权进行法律上确权的落脚点就在于对祭奠权的保护上。祭奠权的保护应该是全方位的，刑法上的侮辱罪、诽谤罪、盗窃尸体罪、侮辱尸体罪等都可以用来保护受到严重侵害的祭奠权。就民法对祭奠权的保护而言，民法总则中的公序良俗原则、人身权中的一般人格权制度、《侵权责任法》、《合同法》、《物权法》中特殊物的保护等等，都可以用来保护祭奠权。目前出现的祭奠权纠纷案件基本都是侵权纠纷，这并不意味着对祭奠权的保护只能限定在《侵权责任法》领域。事实上，祭奠权纠纷中完全存在违约责任等其他责任存在的空间，例如实践中发生的关于寄存骨灰盒丢失的纠纷就是祭奠权违约纠纷。虽然祭奠权纠纷多集中在侵权领域，但也应该看到如果能选择合同制度来维护自己的权益，在举证、过错责任要件等方面比主张侵权更为有利。以下笔者从侵权和违约两个方面阐释祭奠权的保护。
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(一)祭奠权在《侵权责任法上》的保护
祭奠权是人格权，人格权是《侵权责任法》重点保护的权利之一，我国《侵权责任法》第6条规定:“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”这是一般侵权行为的法条依据，祭奠权属于一般的人身侵权，受该条法律规则的调整。
祭奠权侵权行为的类型化
侵权行为的类型化是研究侵权行为的重要途径，对侵权行为进行类型化分析有利于解决不同类型的侵权，并且实现法律规则的统一适用，将实践中多发的案件作类型化抽象还可以节约立法、司法成本。祭奠权纠纷虽然纷繁复杂，但对其进行类型化的分析是可以做到的。有人根据祭奠权侵权方式和侵犯的权利内容将祭奠权侵权类型化为具有特殊纪念价值的物品的损毁侵权、丧葬时不通知其他祭奠权人的侵权、墓碑上不刻祭奠权人姓名的侵权、不告知安葬地点的侵权等十余种侵权类型。这种类型化的方法概括性严重不足，只是典型案件案由的罗列，对立法、司法的借鉴和指导作用不大，不能完成类型化的任务。
本文认为，可以根据不同标准，对祭奠权进行不同分类:
(1>根据侵权主体的不同，可将祭奠权侵权行为分为祭奠权人之间的侵权和第三人侵犯祭奠权。祭奠权人之间的侵权是指某祭奠权人的祭奠权被其他祭奠权人侵害，这类侵权行为的侵权人和被害人多为亲属或朋友关系。本文收集的案例基本上都是这一类型的案件。第三人侵犯祭奠权是指不特定的第三人(非其他祭奠权人)侵害权利人祭奠权的行为。这里的第三人是不特定的社会公众、组织，常见的包括骨灰寄存机构、医院等。将祭奠权侵权类型化为这两类侵权意义重大。对于祭奠权人之间的侵权要认识到多因家庭矛盾引起，处理这类侵权案件时应该着重发挥调节的作用，不能机械的按照一般侵权行为来处理。对于第三人侵权的类型，需要注意第三人可能同时侵害了多个祭奠权人的权利，比如，第三人遗失骨灰盒，导致了死者所有的亲友无法祭奠。处理这类案件，对于侵权人的赔偿数额可以设置限额，不能根据侵害人数做简单叠加，否则侵权人的责任会被无限扩大，法院可以根据侵权的危害程度等因素确立一个合理的赔偿上限。
(2)根据侵权发生时间的不同，可将祭奠权侵权行为分为丧葬时的侵权和丧葬后的侵权。丧葬时的侵权指的是侵权行为发生在死者丧葬前后的侵权。上述案例4中的侵权行为就属于这类的侵权。这类侵权行为的情况十分复杂，侵权人与被侵权人的对抗情绪与紧张关系表现得最为集中。丧葬后的侵权是指侵权行为发生的时间在死者安葬后，安徽省淮南市中级法院(2006)淮民一终字第411号案件属于此例。此时的侵权多为侵权人的阻挠、破坏祭奠活动，使权利人无法进行祭奠。区分这两种类型的祭奠侵权的意义不仅在于侵权时间上不同，而且在于处。丧葬时的侵权需要司法及时处理，判决时以停止侵害、排除妨碍为主，使死者尽快入土为安或得到其他妥善安置，此类案件的处理应优先考虑诉讼效率，不能久拖不决。丧葬后的侵权处理相比之下没有丧葬时侵权处理的紧迫性，可以发挥诉讼程序疏导、缓和矛盾的作用，加强调解的力度，使纠纷获得彻底的解决。
(3)根据侵权方式的不同，可将祭奠权侵权行为分为作为的祭奠权侵权和不作为的祭奠权侵权。““一般认为，民事上的作为侵权，指侵权人积极实施侵害行为而构成的侵权类型;不作为侵权是指侵权人负有某种作为义务，能够履行而不履行构成的侵权类型，作为义务的产生源于法律规定、合同约定和先前行为等。祭奠权侵权中的作为义务主要集中在死亡消息的通知义务、遗体的看护义务、保持墓地完整的义务等，作为义务的承担者多是与死者生前同住的亲友，这些祭奠权人不履行上述作为义务，应对其他祭奠权人承担不作为的侵权责任。而第三者侵害祭奠权多是作为的侵权类型。对祭奠权侵权做作为的和不作为的侵权区分，意义在于判决方式上和判决执行上的区别。对于不作为侵权，法院应责令其履行作为义务，履行已无实际意义的应赔礼道歉并赔偿损失;对于作为的侵权，首先应责令其停止侵害、消除危险和排除妨害，然后可采取赔偿损失等措施。
2、祭奠权侵权行为的认定
根据民法理论，一般侵权行为包括损害行为、过错、损害结果、因果关系四个构成要件，祭奠权侵权行为的认定也应该以这四个要件为判定标准。损害行为是侵权人实施的侵害他人祭奠权的行为，根据无行为无责任的原则，侵权人承担责任的基础是实施了损害行为。这里的实施应做广义的理解，包括教唆等共同侵权行为中的损害行为，也包括替代责任中被替代者的行为等等。过错是一般侵权行为人的主观构成要件，包括故意和过失两种，侵权人对侵害行为和侵害结果有过错的才承担相应的责任。故意是指希望或者放任某种结果出现的心里状态，过失是指因过于自信或疏忽大意而导致损害发生的心理状态。祭奠权属于绝对权或称对世权，权利人之外的所有人都是相对义务人，为了避免对不特定公众的自由权造成限制，只有在行为人对损害结果存在故意或过失心态时才承担责任。损害结果是侵权人造成了实体的或者精神的损害，即造成了受害人的损失。即使行为人有侵权的行为，只要没有造成任何损害后果，就无需承担责任。在这一点上侵权不同于犯罪，某些犯罪即使没有造成损害后果也进行处罚，如犯罪未遂。侵权责任法领域中不存在侵权未遂的问题。因果关系是侵权责任法中难解的谜团，因果关系是指损害行为与损害结果之间引起与被引起的关系，行为人无需对不是由自己行为引起的后果负责。因果关系分为事实上的因果关系和法律上的因果关系，只有经过双重判定才能最终认定因果关系的存在。侵权行为四要件缺一不可，共同构成祭奠权侵权的判定标准。
祭奠权侵权认定中除了四要件之外，另一个值得注意的问题是侵权主体的认定。本文收集的案例多是发生在祭奠权人之间的侵权，即某一祭奠权人在行使权利时侵害了其他祭奠权人的祭奠权，这些纠纷多因继承、赡养以及其他家庭矛盾引起，而事实上，第三人侵害祭奠权人的现象也应引起重视，如骨灰寄存处遗失骨灰盒，第三人毁灭遗体等等。第三人侵害祭奠权的特征在于可能同时侵害多个祭奠权人的祭奠权，这一问题的处理将在下文论述。还有一个“侵权主体”一一祭奠对象需要在此讨论。北京市第二中级法院(2008)二中民终字第03532号案件中，死者(原被告母亲)留下遗嘱，要求原告不要向被告报丧，被告因不知母亲死讯而无法行使祭奠权。母亲是本案中的祭奠对象，母亲留下的遗嘱能否成为剥夺被告祭奠权的依据呢?祭奠权是权利人的一项人格权，死者可能出于家庭矛盾等原因不愿让某些人“猫哭耗子”，这种冲突在生活中是时有发生的。本文认为，这种冲突如果无法回避，只能牺牲遗嘱自由来保障人格权的行使。不愿某些祭奠权人参加祭奠活动确实可能是死者的真实意思表示，但民间习俗有“盖棺论定”一说，死者已矣，死者生前的一切恩怨一笔购销，生者前往吊唁符合人性的要求和社会风尚。从法律的角度看，人格权优先于遗嘱自由也是没有问题的，因为人格权属于人身权范畴，遗嘱自由属于财产权范畴，两者的冲突应当前者优先。
3、祭奠权侵权法上的保护方式
《侵权责任法》第巧条规定了停止侵害、排除妨碍、赔偿损失、赔礼道歉等八项承担侵权责任的方式，这些责任方式可以单独适用，也可以合并适用。so在祭奠权侵权的保护方式中，最为重要的是精神损害赔偿和赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
C1)精神损害赔偿。《侵权责任法》第22条规定:“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”s‘笔者收集的案例中原告都提出了精神损害赔偿的要求，并且得到了大部分法院的支持。祭奠权是人格权，侵害人格权有时难以造成实体的财产损失，所以，运用精神损害赔偿可以弥补不存在的实体损失。祭奠权人权利被侵害使本来处于失去亲友痛苦之中的权利人精神上更加痛苦，极易满足《侵权责任法》第22条的严重精神损害的条件。因此，在祭奠权侵权案件中应该尽量满足当事人的精神损害赔偿请求。精神损害赔偿的数额应根据损害程度、侵权人的心态、造成的影响以及当地的生活水平等因素综合考虑，本文反对对精神损害赔偿设定硬性标准，认为精神损害只需要象征性的抚慰是一个认识误区，精神损害有时比实体损害更严重，对精神损害赔偿数额作宽松的幅度规定更有利于遏制侵权，保护权利人的利益。当然，任何人不得因诉讼而致富，精神损害赔偿的补偿、抚慰属性还是必须要坚持的。
C2)赔礼道歉、消除影响和恢复名誉。祭奠权侵权纠纷案件中，不少发生在近亲属之间，但是当事人可能对赔偿损失并不感兴趣，诉诸法院的目的更多的是为了分清是非和责任，讨个说法。如河南省新乡市牧野区法院(2004)牧民一初字第346号案件中，通过调解，原告自愿放弃了精神损害赔偿的请求，但是原告坚持让被告“认错”。祭奠权侵权案件中，消除影响和恢复名誉的保护方式也很重要，如徐汇区法院的案件中，原被告母亲死在敬老院，被告未通知原告奔丧，致使原告被周围人评价为不孝，名誉受到严重的影响。赔礼道歉、消除影响和恢复名誉的责任承担方式在司法实践中存在的问题是判决的执行问题。由于人身不能成为执行的标的，法院不可能直接强制侵权人履行一定的作为行为，只能考虑间接执行的方式。间接执行的方式包括代执行和执行罚两种，法院应该灵活运用这两种执行手段，确保这类判决得到有效的执行。
