
1.“权利泛化”说
近年来,我们常常在电视、报纸以及其他媒体上听到如“亲吻权”、“初夜权”、“祭奠权”等新兴权利的报道,有些学者将这种现象称之为“权利泛化”现象。他们针对这种“权利泛化”的现象主张通过两种方法达到司法的严肃性和权威性:一、通过提高法官的司法素质,以更准确地鉴别法定权利和非法定权利,同时达到更加合理地论证、解释、适用法律;二、加快立法,阐明这种新兴的权利应不应该受到法律保护以及该怎样保护该种新兴权利。
浏家港陵园,公墓,上海墓园
笔者认为,民法的目的,总是为了保护、获取或者分配转移某种利益。因此,民事法律关系的客体体现的利益多种多样、纷繁复杂。而“权利泛化”说认为那些徘徊在法定权利之外的新兴权利就是权利泛化,一定程度上曲解了民事法律关系中客体的真正内涵,诚如王利明教授所言:“民法规定的权利体系不是静态固定的,而是与社会发展同步的,它通过提供救济的方法对新型利益进行确认,从而衍生、发展出新的权利。民法对民事权利和利益进行一体保护,法律保护法定权利的利益,法定权利之外的“权利”同样有法律保护的利益,至于是否都受法律保护要区别对待。例如,祭奠权和“相思权”的比较,前者有受法律保护的依据,后文详述,而“相思权”属于法律无法或不能确认的自然权利,当然就没有保护之必要。综上,笔者认为,将这些新兴权利全都归为“权利泛化”不可取。
祭奠权应属于身份权。既然祭奠权应该作为一项法定的权利,那么祭奠权应归属身份权还是人格权呢?杨立新教授认为祭奠权应属于身份权,他说:“所谓的祭奠权,是近亲属之间对于已逝去的共同亲属的悼念权。凡是近亲属,都有这种权利,它产生于配偶权、亲权和亲属权,是配偶权、亲权和亲属权的具体内容,而不是独立的权利。”‘笔者也认为祭奠权应属于身份权范畴。因为权利主体之间的某种亲属关系,能够推导出他们之间的这种内在的权利内涵,甚至其中的某些权利内容即是权利也是义务,如祭奠性纪念物的处分权。笔者在研究祭奠权主体范围时之所以没有将死者近亲属以外的朋友、同事、同学等非亲属的社会关系纳入进来,是因为祭奠权的权利内容并不仅仅限于祭奠活动参加权,还包括祭奠性纪念物的所有权、丧葬事项决定权等即是权利又是义务的权利内容,这些权利只能由具有特殊身份的近亲属才能承担、享有。而近亲属之外的社会关系的所谓的祭奠权,其实不是完整的祭奠权。这种同事、朋友之间的社会关系有很强的随机性和不可预测性,而且没有近亲属关系稳定,这种关系是由社会道德来调整的,无需像近亲属关系那样是由法律来调整、保护的。正如杨立新教授所说:“身份关系是民事主体在亲属关系以及其他非亲属的社会关系中所处的稳定地位,以及由该种地位所产生的与其自身不可分离,并受法律保护的利益。因而,社会关系的祭奠权仅限于祭奠活动参加权,并且这种社会关系主体行使权利时不可妨碍近亲属行使祭奠权的各种权利内容。