(一)集体协商订立的村规民约

    在我们所考察的数十个少数民族村寨里，有16个村寨在协商订立的村规民约中写入了殡葬用地纠纷的处理规则。如:“凡本村村民均可在本村所有土地中任选一块作为其墓地“通过土地互换解决坟墓占用他人承包地的问题，，“不得在良田里建坟”等。

    (二)历史沿革形成的族规

    在民间社会，各个宗族的族谱族规是记载有关为人处世规则的重要表现形式。就我们所收集到的族谱、碑刻而言，明确殡葬用地纠纷处理规则的占到总数的1 /5左右。有的规定“被选作祖坟山的土地主人应得到整个宗族的尊敬和补偿”，“坟墓四周各一丈的土地为坟主享用”，等等。

    (三)沿用本民族的风俗习惯

    民族风俗习惯形成文字的则己经归入上述两类。那些不成文的、通过世世代代口传身教延绵下来的习惯法则归入此类。

         法理分析

    (一)坟墓役权的确立及其法理依据

    “坟墓役权”既不是一个规范的法律概念，也不是一个十分恰当的学理概念，而仅仅是美、韩等国法院判决明确的一个司法用语。有资料记载，美国法院曾在一个案件判决中指出:土地所有者一旦拨出一小块地作为私人墓地，且己经被用于埋葬死者，那么该块土地就不能以妨碍此一特定用途的方式转让或遗赠他人。所有权人以及合法取得该块土地所有权的受让人、受遗赠人、继承人必须允许坟主的后人在合理的时间、以合理的方式，为了修葺美化和保护坟墓的目的进行访问，以及从周边土地自由进出。韩国司法判决中也有类似的表述。一般认为，坟墓役权所保护的核心利益是死者的人格利益，而非生者的人格利益或财产利益。

    首先，坟墓役权是一项民事权利，它是基于土地所有权人的意思表示而产生的，即土地所有权人向死者或者其后人承诺将其所有的土地供对方殡葬之用，并不会加以任何形式的不当干涉，土地所有权人在坟墓役权范围内负有容忍和不作为义务。其次，坟墓役权是基于死者的人格利益而非另一独立的所有权而发生限制他人土地所有权的法律效力，并非一般意义上的物权(地役权或相邻关君  。“坟墓役权是专门用于保护死者尊严和祭祀用途因而不具有经济价值的权利，是由死者坟墓不受侵犯权与死者后代对墓地的基本权利构成的一揽子权利，并在民法上主要表现为坟墓地基使用权，一般由死者近亲属或后代为了死者的利益或祭祀目的而行使。

    根据调查，在部分民族村寨依然存在着与坟墓役权相似的习惯法则。比如，富川新华乡盘坝村就有这么一条不成文的规定:公认的祖坟山或宗族墓地建在他人承包经营土地上的，其后人可以继续在此葬坟、祭祀和修葺坟山，但不能享有开发祖坟山的任何经济利益;土地承包经营权人可以从事种植林木等不改变坟山性质和用途的生产经营活动，享有完全的生产经营利益，这样的习惯法则在实质意义上确立了某种坟墓役权制度。朴素的乡民从尊重传统、尊重亡灵出发，通过集体协商或者当事人双方明示或者默示约定，一方允许另一方以埋葬死者和祭祀目的合理使用自己承包经营的土地，并且保证对墓地周边土地的经济利用在不损害死者及其后人尊严的范围内进行。

    (二)现行立法的不足及其完善建议

    国家有关农村土地立法与当地民俗习惯之间的冲突，或者说土地承包经营权与坟主人格利益的冲突是当今乡村社会殡葬用地纠纷频发的主要原因。为了协调这一权利冲突、调处乡村社会矛盾，国家必须适时提供相应的法律规则。遗憾的是，无论是新近实施的物权法，还是之前的土地管理法、农村土地承包法等均未对殡葬用地的法律属性作出明确规定，致使墓地纠纷频繁发生却难以获得有效解决。

    人性尊严是人类社会的共同价值关怀，是一项受到全世界人民尊崇的普世价值。正因如此，美、韩等国家司法机关从保障人性尊严出发确立的协调土地所有权与死者人格利益之间冲突的坟墓役权制度值得我们学习借鉴。而且，中国民间社会自发形成的习惯法则和中华文化尊崇孝道的传统美德，也能够支撑坟墓役权的制度构建。人都是会死去的。人死了就必须予以安葬，这是人区别于动物的标志之二‘祖坟是被人格化的独立于后代个人财产的特殊遗存，由坟主后代共有，不得随意剥夺。;正如住房是生者人身权益的堡垒一样，墓地就是死者尊严的物质保障，墓地不受侵犯的权利就是保护死者人格利益的必要手段。尽管土地资源有限而且应该尽可能地为生者所用，但总得留下一小部分给死者作为安身之所。农村土地尽归集体所有和死者人格法律规范闲如，是导致农村殡葬用地纠纷频发的重要原因。正因如此，国家立法机关应尽快将人格权法的制和农村土地承包法的修订提上工作日程。为此我们建议:在人格权法中专门规定死者人格利益保护规则，可以比照著作权法关于作者署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受期限限制的规定，将人格尊严列为永久性权利，无论生前死后都一贯予以法律保护。另外，在农村土地承包法中增加坟墓役权的规定，可以在充分吸收各地民间社会习惯法则的基础上，比照物权法关于地役权和相邻关系的保护规则制定相应的法律规范。

                  结论

    尊重民间习俗并能够适时将其转化为具有普遍适用性的法律规则，是国家管理创新能力的重要体现，同时也是促进社会和谐，推动社会主义新农村建设的必由之路。传统的乡土秩序既是基于血缘的、自然的内生秩序，也带有明显的理性建构痕迹，这是乡土社会与国家建构能够互动双赢的社会基础。目前，我国部分农村地区围绕坟山墓地发生的纠纷，主要原因即在于坟主后代对其祖坟的权益缺乏必要和有效的法律保护手段。为了维护死者的人格尊严，国家应当尊重历史传统和民俗习惯，认可坟主后代对其祖坟完整性实行保护的正当诉求，通过法律的明确规定对坟墓所依附的土地所有权或承包经营权施加一定的限制。