
徐西胜指出,殡葬习俗作为殡葬文化高层次体系中的一部分,其地位相对较低。我们不应将殡葬习俗与整个殡葬文化简单地混为一谈。事实上,部分习俗能够深刻反映殡葬文化的内涵,而另一些习俗则难以全面体现。因此,在当前的殡葬工作中,我们应着重提升公众对丧葬改革的认知,强化改革意识、教育意识以及环境意识,从而推动殡葬习俗与文化的健康发展。林耀华把丧礼被视为人类生命历程中出生、成长、婚嫁、衰老直至死亡的“生老病死”过程的重要组成部分,其意义在于助于调节家庭关系及促进社会整合“。王丹丹提出信仰源于村民地方性知识的集体无意识,在日常生活中的诸多习俗在特定情境下诞生,继而传承延续,形成了地域性的集体无意识。丧葬仪式便是此类集体无意识的表现之一。

在现实中,人们的理性行为往往是非常复杂的,因为他们不仅寻求经济利益的最大化,而且还寻求社会和其他利益的最大化,而且其中许多因素是相互依存的。有些老年人年纪大了,对火葬的想法不适应,有些人从经济角度看火葬,将火葬所需要的拉灵车、火化费以及骨灰盒等火葬相关物品的花费加起来,与土葬方式所需花费进行比较,会发现花费要更大,因为如今一个骨灰盒的费用有时会比棺材还贵。

对于殡葬改革实施环节的研究,自然不应忽视对执行效果的评估。③应及时进行自我评估和第三方评估。法律实施效果的权衡标准并非是单一的。从最抽象的层面讲,它与评价法律作用的标准保持一致,从不同的价值立场出发,可能有不同的衡量标准。例如,自然法学派用“正义”和“理性”来评价,功利主义法学派的边沁则使用“最大幸福”原则,庞德则主张把“更充分地承认和满足人类的需要、愿望和欲望;更充分和更有效地保护社会利益;更充分和更有用地消除浪费,避免在享用生活利益方面发生冲突”作为评价标准。从具体层面来讲,评估法律实施效果主要考虑三个评价维度或角度:

2011年3月10日,在第十一届全国人民代表大会第四次会议上,时任全国人大常委会委员长吴邦国郑重宣布中国特色社会主义法律体系形成后,提出处理改革与法治关系的三种循序渐进的对策:首先要对部分实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的规定得具体一些,以增强法律在实践中的可操作性;其次对实践经验尚不成熟但现实中又确需进行法律规范的,先规定得原则一些,以引导实践,提供规范和保障,并为深化改革留下空间,待条件成熟后再修改补充;爱后对改革开放中遇到的一些新情况新问题,还不具备法律予以规范的条件的,先依照法定权限制定行政法规和地方性法规,先行先试,等到取得实践经验、条件成熟时再制定法律。上述对策在处理殡葬制度改革的问题中同样也可以适用。

减博、何永新讨论了殡葬用地的取得方式、占地面积、使用期限和流转的问题,指出墓地使用期限可以分为两个方面:开发经营者取得土地的使用期限和墓地购买者使用土地的期限。对于开发经营者对土地的使用年限,可以比照《物权法》对住宅用地的使用年限来规定,土地使用权期限届满后自动续期;对于墓地购买者的土地使用期限,应当限定在20一70年之间,具体时长由墓地经营者与购墓者通过合同协商。作者指出应当由法律对墓地的转让做出明确规定,在原则上限制经营性墓地的转让,但在因正当理由需迁移墓地时,可以适当价格向墓地经营者提出回购请求,若墓地经营者表示拒绝回购,可向第三人出售。这不仅有利于保障墓地购买者的权益,更有利于抑制非法炒买炒卖墓地的情况出现,促进墓地资源的循环使用和对土地资源的保护。”

我国司法实践中多将经营性墓地侵权损害的赔偿归为财产损害赔偿,而忽略墓地背后所隐含的复杂意义,对于经营性墓地使用权的保护思路,我国学者从人格权、人格物以及中国传统文化和习惯方面进行了论述。

班绪雪从物权的视角下对经营性墓地使用权进行了研究,针对经营性墓地使用权的性质提出了一种新颖的观点,即“无名物权”。其思路是从缓和的物权法定原则出发,认为可以借鉴《合同法》中无名合同的规定,将经营性墓地使用权设立为一种“无名物权”。张志坡在其论文中着重论述了这个问题,他提出非法定的物权性权利确立应具备五个标准,在五个标准都满足的情况下,可以从特殊需要的情况出发,赋予物权性权利以物权的效果。



乡土文化和风俗习惯是地域千百年积累下来的人文财富,随着时代的发展和变革,许多乡土文化也在一点点的丧失。如今倡导农村殡葬改革,但并不意味着一刀切的实行政策而不考虑地域差异性,乡村的人们同样需要文化的滋养和精神的追求。随着对世界的科学认识越来越深入,人们对文化也有了新的判断,传统文化中确实存在糟粕,但同时也存在需要挖掘和传承的文化精华。在公墓景观设计中要认识和判断传统殡葬文化和祭祀文化中的精华和糟粕,保护弘扬其精华,更新改造其不利因素。对于死亡和公墓景观尤其是乡村地区墓地的研究之所以比较迟缓,是因为人们往往比较避讳,民族文化的禁忌也比较多,因此应当尊重当地的民风民俗利用景观手段营造乡村公墓的精神场所。归纳和提取出承载人们殡葬或祭祀活动的空间,进行适应性改造更新,满足村民的精神需求,延续村落的文化并增强村落的凝聚力。

在大致了解了这部分理论的意思之后,笔者认为此观点同前面提到的几种观点同样有一定道理但又不完全合适。因为我们了解到我国是物权法定的原则,物权法定的含义是:我国的物权种类必须全部由国家明文的规定,任何以其他形式出现的物权都是不被法律所认可的,合同虽然可以由双方当事人自行创设无名合同,但物权是不允许被任意创设的。也就是说,只要我国法律没有明确规定,现实中不就能存在其它的物权。学者们虽然一直在尽量将墓地使用权解释为我国规定现有用益物权的一种,但是经过我们上述的分析以后知道墓地使用权并不完全属于上述的任何一种权利,但是,我们可以很肯定的是,墓地使用权一定在物权的大范畴中。

我国规定的土地使用权是土地使用人依据法律规定或者双方签订合同时的约定,对原本属于国家所有或者集体所有的土地进行占有使用和收益的权利。我国规定的土地使用权的主体包括:国家机关、企业事业单位、农民集体、公民个人和符合条件的三资企业。土地使用权其实包括的范围非常广,比如农用地,建设用地和没有开发出来的土地。我国法律规定的用益物权有四类,我们能不能考虑将墓地使用权作为一种新的用益物权来看待呢?

依据我们前面的分析结果中可以得知,墓地使用权用我国现有法律规定的那几种用益物权都不能全部将其归为其任何一个类别中。经营性墓地使用权虽然或多或少的带有一点租赁关系的“外衣”,在理论界大部分的学者们认为其实质内容上并不是《合同法论能够将其完全调整的。所以,有的学者建议,我们能不能对比一下合同中的无名合同形式,将墓地使用权也当成是一种无名物权。我国合同法中确实规定了无名合同,但我国《物权法》里明文规定我国物权法定,并没有无名的物权,《物权法》、《合同法》之间的差异也许就在这里。


刘权在《侨资进入我国殡葬业的可行性分析》(2004)认为,垄断经营催生暴利,“允许民营资本进入,实行规范的行业管理是大势所趋”,鉴于华侨归葬故里愿望、国内华侨公墓的现状,将侨资引入公墓产业在主体、成熟度上都具有可行性。


随着乡村社会的发展,自然形成下的乡村墓地形成制度却在慢慢的发生改变。而其中改变的根源在于,墓地围屋、围村情形给给村民敲了警钟,使得村民逐渐萌发出集体观念,在集体观念的影响下,村民慢慢意识到村民个人作为村集体中的一员,其个人私益的实现是会受乡村社会整体环境所制约的,村民要想实现自己的私益,大家就必须树立集体观念,大家联合共同创造条件和手段才能保证各自私益得以实现的同时促进社会的发展。基于此,自然状态下的墓地形成制便发生了一些列的变化,即在墓地选址上,村民不再仅遵循传统风水习惯,而更多的将风水观念融合在集体观念中,以村集体自治的方式对乡村墓地的形成进行统一规划选址;而在墓地的修建上,则是保留村民的自治权,仅是对墓地的大小进行限制。

自然形成的乡村墓地,是指乡村地区的墓地在无国家公权力介入的背景下,村民根据自己的现实需要,结合当地墓地形成习俗,由村民自由选址、自主修建而成的传统型墓地。此种方式下的墓地形成制度明显的具有村民高度自治性的特点,并体现在以下两方面:

中国一直是一个传统的农业大国,乡村地区面积和人口数量都占据着重要的份额,这就使得在我国解放前的很长一段时间内,村民都直接拥有乡村土地所有权,以致村民对乡村墓地形成制度中的墓地选址、墓地修建等一系列墓地形成行为都拥有绝对的自治权,这就为村民违法改变土地用途进行乱修乱建和大修大建打开了方便之门。

就城市经营性公墓的立法来看,我国中央与各级地市的相关立法中,除却《上海市公墓管理办法》是把墓地的使用时长设定为70年以外,其他地区的相关立法都是设定期限为20年。可是在实际的使用过程中,这短短的20年并无法满足民众的预期,也对殡葬改革带来了阻碍。